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政府采购中的回避制度/谷辽海

作者:法律资料网 时间:2024-07-16 03:23:38  浏览:8734   来源:法律资料网
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政府采购中的回避制度

作者:谷辽海
论文来源:中国经济时报
发表时间:2005年6月10日

政府采购中的回避制度,根据现行法律规定,是指采购人员及其相关人员在政府采购活动中,与供应商有利害关系的,必须主动请求回避或者根据当事人供应商的申请,采购主体依法予以替换,由他人履行职务的一种法律制度。

为保证政府采购交易过程和交易结果的公平和公正,充分保护政府采购当事人的合法权益,我国《政府采购法》第十二条建立了回避制度。这是我国首次在公共采购领域里提出了回避的概念。

回避制度源于司法程序,在行政执法程序中也广泛运用,但我国的《招标投标法》未对此做出任何规定。政府采购法在总则这一章节里对回避问题作了强制性的规定,其重要性是不言而喻的。虽然有了明确的法律规范,但两年来的实际执行效果并不乐观。分析其原因,笔者认为,我国的政府采购回避制度主要存在以下问题。

现行法律未能清楚界定需要回避的采购人员。在具体的政府采购过程中,采购项目往往都是由许多工作人员共同来完成的。其中有负责项目和预算审批的,有制作招标采购文件的,有发布采购信息的,有审核供应商资格和采购文件的,等等。在这些过程中,往往有许多相互联接的环节,知悉采购项目详情的工作人员有很多,法律所规范的“采购人员”是指经手哪些环节的呢?具体又包括哪些人员呢?法律虽然对需要回避的“相关人员”进行了罗列,如:招标采购中评标委员会的组成人员,竞争性谈判采购中谈判小组的组成人员,询价采购中询价小组的组成人员等。

但这种例举立法一方面没有对概念的内涵进行阐述,另一方面没有穷尽必须回避的人员。况且,也仅仅从外延上说明了“相关人员”。让人更为遗憾的是,具体负责操办采购项目,且对采购结果有着重要影响的“采购人员”,政府采购法无任何内涵和外延的立法解释。我们都知道,完成一次政府采购项目有许多环环相扣的链,参加竞争的往往也有许多供应商,不论采取那种采购方式,采购人员与供应商一对一进行交易的场合是较少发生的。可见,现行法律没有全部涵盖回避人员。

回避事由中的“利害关系”至今尚无立法解释。众所周知,“利害关系”本身的内涵极其丰富。我们每个人都生活在现实的社会,始终处于各种利害关系中,离开了这种利害关系,谁都无法生存。因此,每个人所处的社会关系本质上就是利害关系。比如同学、同乡、师生、战友、校友、同事、血亲、姻亲等社会关系,在具体的政府采购活动中,都可能会发生在采购人员和供应商之间。如果将这些社会关系都列为回避缘由,如果将所有的利害关系都纳入回避缘由,可能导致采购主体中没有一个符合法律规定的采购人员来经办采购项目。

由于法律没有对“利害关系”进行界定,导致许多供应商无法有效提出回避申请。那么如何理解采购人员及其相关人员与供应商有“利害关系”呢?笔者认为,所谓的利害关系,是指对政府采购项目的中标结果或者成交结果具有直接影响的人员。《政府采购法》在对“利害关系”的内涵进行界定的同时,还应指出“利害关系”的外延,可将我国三大诉讼法中有关“回避”的法律规定移植到政府采购法律制度中。在确定“利害关系”为回避前提条件下,进一步详细列举回避的法定情形。

现行法律没有明确回避的受理机关和程序。回避分为自行回避、申请回避和指令回避三种形式。在三种回避的形式中,由什么样的机关来主管,我国的政府采购法和财政部的相关行政规章都没有规定。实践中,回避的受理机关分别有采购人、集中采购机构和以营利为目的社会中介代理机构。采购人员自行回避的受理机关一般不会产生异议,通常为其所在单位。指令回避、相关人员的自行回避、供应商的申请回避,这些回避形式,由什么样的机关来决定,回避的复议申请又该向什么样的受理机关提出,我国的政府采购法应该明确。此外,笔者认为,法律还应该明确规定,政府采购活动开始时,采购主体应告知当事人有申请回避的权利和回避申请的期间,当事人必须在此期间提出回避申请。

现行法律没有规定采购主体负责人和主管机关负责人的回避制度。采购人员及相关人员在政府采购过程中虽经手、承办具体的采购项目,都能够或多或少影响采购结果,但对于重大事项往往无权决定,对于预中标或成交结果通常不能起决定作用。而享有权力的又不是“采购人员”和所谓的“相关人员”,比如采购主体业务部门负责人、行政首长、主管部门的上司等。这些人员虽不具体操作采购项目,但对政府采购交易过程和交易结果有着直接的影响,且都是举足轻重的。从某意义上来说,这些人员的回避相对于采购人员的回避显得更为重要。

此外,在实际的采购活动中,采购主体的预中标、成交结果还需要经过政府采购监督机关的审批。审批机关的承办人和负责人不是采购人员,不属于现行法律所规定的回避情形,但却直接影响着采购结果。故笔者认为,我国的政府采购法非常有必要建立采购主体负责人和主管机关负责人的回避制度。(7)

(注:本文作者为北京市辽海律师事务所主任、高级律师)


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黑龙江省实施《森林防火条例》办法

黑龙江省人民政府


黑龙江省实施《森林防火条例》办法
 
黑龙江省人民政府令第2号 1989年3月9日




  第一条 根据国务院发布的《森林防火条例》(以下简称《条例》)第三十七条的规定,结合我省实际,制定本办法。


  第二条 本办法适用于本省行政辖区内除城市市区外的一切森林防火工作。


  第三条 森林防火工作实行“预防为主,积极消灭”的方针,做到思想认识、组织领导、制度管理、扑火力量、设施设备、协作联防落实。各有林和森林经营单位、驻林区的部队、企事业单位以及集体经济组织和个人,应当根据当地人民政府的统一规划和部署,做好森林防火的各项基本建设和基础工作,提高预防和扑救森林火灾的能力。


  第四条 各级人民政府应当重视和发展森林防火科学技术研究工作,推广和运用现代先进防火、灭火科学技术。


  第五条 森林防火工作实行各级人民政府行政领导负责制。省长、市长(专员)、县长、乡(镇)长,对本行政辖区内的森林防火工作实行统一领导、统一部署、统一指挥、统一检查。
  各有林和森林经营单位及其主管机关对森林防火工作负有重要责任,应当在各级政府统一领导下,坚持谁经营的森林谁负责森林防火的原则,实行部门、单位领导负责制。


  第六条 森林防火基本建设费,按照有林地面积,分年安排,用于森林防火的基本设施建设,设备购置及其更新改造。具体规定由省政府森林防火指挥部与有关部门另行制定。
  森林防火事业费,按有关规定执行。


  第七条 各级人民政府设立森林防火指挥部,其职责按照《条例》第七条第二款规定执行,对本行政辖区内森林防火工作实行检查、监督、组织、协调。县级以上人民政府森林防火指挥部下设办公室,办公室设在同级林业行政主管部门,配备专职干部,负责日常工作。


  第八条 森林工业、国营农场、铁路、煤炭等系统的主管机关及其所属企事业单位,应当成立森林防火组织,在当地人民政府森林防火指挥部的统一指挥、协调下,做好本系统、本单位的森林防火工作。驻林区的部队、企事业单位,以及村屯、集体经济组织等,亦应当成立森林防火组织。配备一定数量的专职或兼职人员负责森林防火工作。


  第九条 行政区、施业区以及行政区与施业区交界的林区,有关市、县人民政府和国营林业局,应当建立森林防火联防组织,商定牵头单位,确定联防区域,规定联防制度和措施,检查、监督联防区域的森林防火工作。林区村屯,国营林场作业组,实行户与户、组与组联防。


  第十条 各县(市)人民政府、国营林业局、国营林场、国营农场应当根据森林防火任务,建立一定数量的常年或季节性专业快速扑火队。林区各乡(镇)人民政府、较大企事业单位应当建立以民兵为骨干的基干扑火队。


  第十一条 森林防火期内由航空护林站所在地的市人民政府(行署)森林防火指挥部对航空护林巡察、报警,机降灭火和洒水、酒药灭火,实行地空统一指挥,并负责做好与有关市(行署)、部门之间的协调工作。


  第十二条 森林警察部队执行森林防火、灭火任务时,应当受驻地人民政府和国营林业局森林防火指挥部统一指挥。森林警察布防,应当按照部队驻在市、县和国营林业局森林防火指挥部的统一部署,由森林警察大队、支队逐级制定布防方案,经省森林警察总队审定后,分别上报省政府森林防火指挥部和国家森林防火总指挥部。


  第十三条 各级人民政府应当组织有关部门,充分利用各种宣传工具和各种有效形式,开展森林防火宣传教育工作。


  第十四条 林区乡(镇)人民政府和企事业单位应当组织居民、职工订立防火公约,严格控制野外火源。


  第十五条 全省森林防火期,春季为三月十五日至六月十五日,秋季为九月十五日至十一月十五日,各市(行署)可根据当地实际情况决定提前或延期。森林防火戒严期,春季为四月二十日至五月二十日;秋季,大小兴安岭林区为九月二十五日至十月二十五日,其他林区为十月一日至十月三十日。在森林防火戒严期内,各地可以根据当地实际情况规定森林防火戒严区,实行封禁。


  第十六条 森林防火期内,林区各单位和人员除按《条例》第十五条执行外,还应当严格遵守下列规定:
  (一)禁止携带火种入山,禁止在室外吸烟;
  (二)经批准生产用火的,应当采取防范措施,并通知毗邻单位;
  (三)经批准在野外烧水、做饭、取暖等生活用火的,应当在靠近河流、道路等地带进行,并在周围打好隔离带,备好扑火工具,用火后,彻底息灭余火;
  (四)禁止使用枪械狩猎、打靶射击和使用雷管爆破;
  (五)县以上人民政府划定的戒严区的对居民区、油库、贮木场、军事设施等有严重威胁的区域,以及五级以上大风天,禁止野外用火;
  (六)对外地进入林区的人员实行谁接待,谁承包其安全防火宣传教育和控制火源,发生问题,除追究肇事者的责任外,同时要追究接待单位或个人的责任。


  第十七条 森林防火期内,进入林区的人员应当严格遵守下列规定:
  (一)必须持有当地县级以上森林防火指挥部或其授权单位核发的进入林区的证明;
  (二)经批准进入林区进行地质勘察、开采矿藏、修筑工程和从事种植、养殖、采集、加工业的,必须在批准的区域内活动并按当地县级人民政府森林防火指挥部的规定,做好预防和扑救森林火灾工作,承担其森林防火责任。


  第十八条 森林防火戒严期内,铁路、公路运输部门,对进入加格达奇以北林区的人员,凭有关部门核发的进入林区的证明发售客票。具体规定由省政府森林防火指挥部、省公安厅、省交通厅和哈尔滨铁路局制定。


  第十九条 进入森林防火期,当地人民政府应当组织或责成武装森林警察、公安干警、民兵、护林员进行武装搜山清林,对未经县级以上森林防火指挥部或其授权单位批准进入林区的人员,立即清出林区;对虽经批准进入林区,但无控制火源手段的人员,限期清出林区。


  第二十条 森林防火期内,在林区使用各种机械进行野外作业的人员,必须严格遵守操作规程并配备灭火机具。


  第二十一条 森林防火期内,铁路部门应当规定蒸汽机车、餐车等清炉地点和办法,禁止随地倾倒余火、残火。在沿线长大坡道等容易引起森林火灾的地段,应当设立兼职人员巡护,发现火情及时报告,及时组织扑救。


  第二十二条 森林防火期前,电力主管部门和用电单位,应当在林业主管部门的协助下,对林区内的输电线路组织全面检查,发现问题,及时解决,严防失火。


  第二十三条 各有林和森林经营单位,应当根据当地人民政府和上级主管机关的统一规划,有计划地进行下列森林防火基础设施建设:
  (一)按照每座了望台平均了望面积三至四万公顷,设置火情了望台,个别地方因自然条件限制,可适当增加。
  (二)利用河流、湖泊等自然条件和以铁路、公路为依托,以及采取人工营造防火林带等办法规划建设防火隔离带。林区的城镇、村屯、贮木场、油库、电站、仓库、营房等周围,应当因地制宜地开设五十至二百米宽度的防火隔离带。
  (三)按照需要配齐森林防火宣传、指挥、运输、电源车和摩托车等专用车辆,以及灭火机具和通讯设施设备。具体标准由省政府森林防火指挥部和有关部门制定。
  (四)省、市(行署)、林管局应当建立森林防火物资储备仓库。重点林区应当结合林区开发,修筑森林防火与生产相结合的公路,并认真养护,保证畅通。


  第二十四条 森林防火专用车辆、机具和设备,应当精心管护,不准调作他用;防火期结束后,应当进行全面检查、维修、保养、封存入库,保持完好,保证森林防火需要。


  第二十五条 森林防火期内,气象部门应当按《条例》第二十一条规定做好森林火险预测预报工作,报社、广播、电视部门应当定期发布气象和火险等级预报。


  第二十六条 任何单位和个人发现森林火情,必须立即扑救,并及时向当地森林防火指挥部报告。当地森林防火指挥部接到报告后,应当及时组织扑救,并逐级上报,不得拖延时间,更不得假报、漏报、隐瞒不报。


  第二十七条 按《条例》规定,应当立即上报国家森林防火总指挥部办公室的八种火灾,各地、各部门必须及时报给省政府森林防火指挥部办公室,由省政府森林防火指挥部办公室上报国家森林防火总指挥部办公室。


  第二十八条 扑救森林火灾,应当坚持“打早、打小、打了”的原则。森林警察部队、专业快速扑火队、基干扑火队以及其他扑火队伍接到命令后,必须迅速集结出发,赶赴火场,投入扑救。


  第二十九条 发生重大森林火灾,实行军、警、民联合作战,由当地人民政府森林防火指挥部统一组织,负责火场指挥,任何单位和个人必须服从调动和指挥。


  第三十条 扑救森林火灾时,各有关部门必须在当地政府和森林防火指挥部的统一领导下,按《条例》第二十四条规定做好各项保障工作。


  第三十一条 森林火灾扑灭后,应当留有足够人员,彻底清除火场余火,经当地人民政府森林防火指挥部检查验收后,方可撤出看守人员。


  第三十二条 扑火经费按《条例》第二十七条规定执行。国家职工参加扑火期间的生活补助费标准,非国家职工参加扑火期间的误工补贴和生活补助费标准,以及扑火期间所消耗的其他费用标准,由省政府森林防火指挥部和省财政厅另行制定。


  第三十三条 发生森林火灾,按《条例》第二十九条第一款规定的内容和以下规定调查上报:
  (一)火警,由发生火警单位负责调查逐级上报;
  (二)一般森林火灾,由县级森林防火指挥部组织有关部门调查,在十日内查清逐级上报;
  (三)重大森林火灾,由市人民政府(行署)森林防火指挥部组织有关部门调查,在十五日内查清逐级上报;
  (四)特大森林火灾,由省政府森林防火指挥部组织有关部门调查,在三十日内查清,上报国家森林防火总指挥部。


  第三十四条 森林火警、一般森林火灾、重大森林火灾和特大森林火灾,均按一次森林受害面积计算,不累积计算。


  第三十五条 对在森林防火工作中,有《条例》第三十一条所列事迹的单位和个人,由县级以上人民政府给予奖励。具体奖励办法由省政府森林防火指挥部和有关部门另行制定。


  第三十六条 对违反本办法第十六条(一)至(四)项、第十七条(一)项规定的,处以五十元以下罚款;对违反本办法第十六条(五)项和第十七条(二)项规定的,处以五十元至一百元罚款。


  第三十七条 损坏森林防火设施、设备的,应当赔偿损失;情节严重的,应当给予经济处罚。


  第三十八条 违反本办法应当受治安管理处罚的,由公安机关处理;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。


  第三十九条 本办法由省林业厅负责解释。


  第四十条 本办法自发布之日起施行。

  目前,离婚案件在我国基层法院审理的民事案件类型中占有很大的比重。比较其他民事案件来说,离婚案件有其自身的特点,比如道德、情感等因素对离婚案件的处理有较大的制约力;关于夫妻感情是否已经彻底破裂等方面的证据取证难、认证难;感情承受力与司法实际结果相差较大等。所以法庭调解作为审理离婚案件的必经程序对于审理好离婚案件具有特殊的意义。首先,适当的调解方法能够消除夫妻双方的矛盾,促进夫妻双方的感情交流,使夫妻双方重归于好,破镜重圆;其次,好的调解方法使夫妻双方能够好合好散,离婚后能够和睦相处;最后,从法律效果和社会效果统一的角度讲,离婚案件中调解比判决更能达到两者的和谐统一,有利于社会和家庭的稳定。然而在具体的审判实践中,并不是所有的离婚案件最后都能够以调解的方式结案,譬如有的离婚案件的当事人双方矛盾较大,各种调解措施、方法难以奏效,现实生活的纷繁复杂不仅要求法官在审理民事案件中要具有高超的调解艺术,而且能够正确使用调判结合的原则,使离婚案件得到公正、公平、及时有效的处理。

  我国现行的调解制度的原则是“能调则调,当判则判,调判结合,案结事了。”但应如何来使这一原则在实际审判离婚案件过程中充分发挥作用呢?司法实践中是根据案件的实际情况来选择、适用的,对于适合调解并通过调解有可能使夫妻双方重归于好或者好合好散的离婚案件,人民法院要从化解夫妻矛盾,降低当事人诉累的角度进行调解,但对于不适合调解或因夫妻双方矛盾较大拒绝调解的,人民法院应及时审理并要及时作出裁判。也就是说对于法院来说离婚案件是调解结案还是判决结案决定权并不在法院,而在于具体的案情,对于在离婚案件中调解与判决如何达到最佳结合的问题,笔者仅从以下几点发表以下自己的粗浅看法。

  一、有效把握调解时机,将调解贯穿于案件审理全过程

  将案件分为庭前、诉中、诉后三个阶段,分阶段采用不同的调解原则,将调解贯穿于离婚案件审理的全过程。在庭前准备阶段,从节省诉讼资源、及时化解矛盾的角度积极进行调解,在双方自愿的基础上为双方提供一个以情感人的谈判空间,使夫妻双方在互谅互让的基础上达成调解协议,这样就可使夫妻双方感情得到沟通,方便、快捷的解决夫妻矛盾,同时亦为双方今后生活中和睦相处奠定基础,诉讼中,在案件事实基本查清时,我们要及时,全面的为当事人归纳争议的焦点,在分清是非、划清责任的前提下进行调解,这样可以避免夫妻双方当事人在案外因素上的无谓的争执,使当事人在认清形势下权衡利弊下进行调解,当然此时法院已可依法下判,但较之判决当事人如能达成协议,便更能接受结果。庭审结束后,在未下判前亦可接受夫妻双方当事人的调解请求,如当事人能达互让则可省去执行程序,极大缓解执行的压力。总之,关于审理离婚案件在调解和判决的适用上,我们要坚持在调解中查明案情,并随着案件事实和法律争议的逐步明确化,而提高和解的机率,奠定裁判的基础,从而使调解与判决有机的结合起来。

  二、在案件审理过程中通过对双方当事人进行相关的法律、政策的解释、教育来缩小调解与判决间的差距

  法官在审理离婚案件过程中对夫妻双方当事人及时、有效的解释婚姻法等相关法律以及我国政府关于结婚、离婚等方面的政策,对于离婚案件的审理具有特殊的作用。当事人因知识层次,认识角度等因素的制约,即使当事人的力量在诉讼中很难达到平衡,又使案件的审理经常陷入僵局。而通过法官对夫妻双方当事人进行相关的法律、政策解释、教育工作,能够使夫妻双方及时了解离婚方面的法律、政策。可以说通过法官不断地解释、教育,其产生的效果与调解的不断加强有着异由同工之妙。

  三、加强对离婚案件调解协议审查,使调解协议合法性更接近于判决

  离婚案件调解虽然由法官或者法院准许其他人员主持进行,但主要由夫妻双方当事人自行协商决定。因此,人民法院应当对离婚案件调解协议的合法性、自愿性等方面进行严格审查,确保调解自愿和合法原则的落实。调解工作中确实出现了一些调解协议不合法的情况,主要体现为离婚调解协议损害了国家或者他人的合法权益情形,如为躲避夫妻共同债务而达成假的离婚协议等。因此,对离婚调解协议中涉及第三人权益或者涉及权利转移的内容,人民法院要重点审查。在确认离婚调解协议时,当事人一方提出存在违背其自愿情节的,人民法院要仔细审查确认,从根本上杜绝虚假诉讼,恶意调解情况的发生,使离婚案件的调解的合法性更贴近判决。

  总之,对于审理离婚案件过程中调解与判决的结合问题,我们要从具体案情出发,决不能行而上学地强调当庭宣判率和调解率,特别是在构建和谐社会的今天,我们必须理性的看待离婚案件的调解问题。调解固然可以降低诉讼成本,可以及时化解矛盾,对于和谐社会的构建有着积极的作用,但作为审判机关,我们决不能忽视我们的审判职能,要坚决杜绝过无不及的情况发生,从根源上防止“以调代判、久调不绝”的情况出现,充分认识到调解与裁判的关系,离婚案件调解结案的正当性源于当事人的自愿。法律适用并非调解的主要目的,因此其具有一定的随意性,可随机应变,其法理依据是“合意生法律”,而裁判则主要是一个树立准绳,确立规则的程序,裁判必须严守法律,准确地告诉夫妻双方当事人离婚法律是什么,为什么要这样适用。所以在离婚案件的审理中要把住判与调的关系,要做到在准备中调解,在调解中准备,以提高离婚案件的审判质量和诉讼效率为目标,在调解中查明案情,并随着案件事实和法律争议的逐步明确化,不断提高和解的机率,奠定裁判的基础。
                 

(作者单位:陕西省西乡县人民法院)

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