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新证券法与我国台湾地区的分析比较/林承铎

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 17:58:32  浏览:9068   来源:法律资料网
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新《证券法》与我国台湾地区相关实务与法律的分析比较
(Mainland’s New ?Security Law?and it’s compare with the Taiwan Region’s relate affairs and statutes.)

林承铎 台湾 北京大学法学院民商法学博士研究生
(Lin ChengTo(Taiwan),Peking Law School Doctoral)

关键词: 新《证券法》?"证券交易法"?制度?比较法?证券?公司债
(Key Words: New ?Security Law???Security Exchange Law?? System? Compare Law? Security ? Corporation Debts)

摘要: 2005年10月27日修正的新《证券法》当中,标志着中国实行市场经济的脚步又向前迈出了一大步,在此次修正当中加入了相当多的制度与规则,本文就海峡两岸的证券交易制度作一比较,并且,将针对这次修正案当中较为重要的修改以及增加的部分进行逐一讨论,以供读者参考。
(Abstract: The Amendment of the new ?Security Law?published at October 10th, 2005. It means the China’s Marketing Economic reaches another top, during the Amendment, there are so many systems and statutes applied. We focus on Mainland and Taiwan’s security exchange system’s compare and we will discuss the add and amends systems and statutes for readers.)

前言:
2005年10月27号全国人大常委会通过了对于《关于修改(中华人民共和国证券法)的决定》(以下简称新《证券法》),并且于同日公布,该法将于2006年1月1日实施。同时间通过并且同一时间即将实施的还有新《公司法》,这些法令的修改标志着中国在实行社会主义市场经济的道路当中,越来越重视发挥市场调节机制的作用,尊重市场主体的自治地位,从而为商主体在从事商行为的活动当中指出一条明确的规范道路。对于证券市场在经济活动关系当中的地位来说,台湾学者认为证券市场是国民储蓄与生产资金相结合的枢纽,政府为了加速经济发展、促进资本形成、提高国民就业等制定证券交易相关立法,而证券市场也是工商企业界集资的摇篮,也是一国经济的橱窗。①所以,企业在获得足够资金之后,才能拓展厂房,进行相关投资建设,所以,中国在实行开放的市场经济当中,证券交易也被视为一种相当重要的融资手段,准此可知,经济发展与证券市场之健全息息相关,有如车之两轴,密不可分。观诸现今社会主义国家也积极设立证券之资本市场,以发展经济,可以得到相当之证明。②同时,祖国大陆学者也认为:证券是资金融通主体之间在证券市场上进行直接资金融通的工具③。于是在祖国大陆新《证券法》公布的同时,对于法学界来讲也应当进行相关的讨论,本文将就修改、增加部分进行整体浅析。
这次修改当中增加或删除的内容是:
一、 保荐制度的确定
新《证券法》此次修订当中增加了保荐人制度,实行此项制度之后,整个股票在进入市场的时候会比较的健康,对于投资人以及交易安全来看,会比较的有保障。之前的做法是,想要发行股票的公司直接面对行政机关,公司直接提出申请,直接面对证监会,行政机构的工作人员没有办法去实际评估公司体质的好与坏,所以在新《证券法》当中设立保荐人制度有其价值意义,当然,保荐人本身也有资格限制,台湾地区当中规定了保荐人就是两家证券承销商,现在新《证券法》第12条当中也是规定了需要证券承销商来担任保荐人,这样一来,在证券交易的市场准入部分多了一道门槛,目的是让证券市场能够尽可能的体现交易安全并且跟国际接轨。

二、 招募资金的监管
新《证券法》第十五条规定了对于公司在进行资金招募之后,假使要变更资金用途的,监管主体由过去的国务院证券监督管理机构改由股东大会这样的一个多数投资人的组合体来进行监管,这样一来,当股东在将资金投入公司之后,能够允许公司在一定程度上为了自身的发展需要而妥善运用资金,另一方面,投资者也可以通过股东大会监督和决定这项投资的去向。当然,投资者在保障自己投资收益的前提之下,也会希望自己投入公司的资金能够获得妥善运用而尽力监管公司资金的去向。之前的操作模式当中,公司当中的董事以及高级管理人员因为利用证券监督管理机构对于公司实际资金运用方向存在监管上的困难,而导致公司资产被掏空,损害了股东权益的事件在过去十年的股票市场当中屡见不鲜。现在,交由投资者自己监督资金去向,较为合理。

三、关于公司债的规范问题
新《证券法》当中多了很多解释发行公司债的部分,以前上市公司并没有善用金融衍生的工具来发行公司债,而公司债这样一种金融衍生的工具,以前的操作手法是上市公司只懂得将股东的投资挥霍殆尽,后来为了弥补资金缺口又去外部借款,并且用发行公司债券的方式来募集资金以填补漏洞。现在由股东大会来监管所募集资金的去向与用途,这样公司股东比较具有主动性,并且明白他所投资的这家公司的体质是否健康,实时的制止违法事件。发行公司债的必要条件以前比较模糊,甚至没有规定,也就是说,以前上市公司只要透过专业人士在市场发行公司债就可能会有盲目的投资者去收购,这种方法很容易募集到资金,但是之后上市公司可能会把资金用于各项债务漏洞的填补,最后导致公司倒闭或营运不善或体质不好,新的《证券法》明确规定了上市公司募集公司债的比例以及条件等等,要求上市公司的资产负债比例必须均衡才能发行公司债。而实行细则由国务院来制定,避免资金被非法挪用。

四、 保荐人的推荐门槛
新《证券法》第三十五条规定了关于上市公司发行股票不满百分之七十者,视为发行失败,以前证券承销商代销股票时,没有门槛,很可能对于一支新的股票在市场接受度不高的情况之下,仍可以允许该股票上市造成股权过度集中的现象,不利于股权分散的目标,新《证券法》规定上市公司发行股票必须达到百分之七十,原因是,之前公司若想要上市,则会找到证券公司帮助发行,以前没有门槛限制的时候任何公司的股票只要通过国务院证监会的审核都可以上市发行,现在规定了门槛之后,证券公司会谨慎选择公司来作为其发行的标的,因此,证券公司假使发行某家公司的股票没有达到百分之七十时,则证券公司就必须要承担风险,那么证券公司在挑选未上市的公司而准备为其发行股票的时候,会更多的考虑到该公司的市场接收度,保障市场的值与量。
五、 设立交易市场多元化的法源
新《证券法》第三十九条的设立目的是为了将来的其它种类的交易市场开辟而订立的法源依据,为了将来可能的黄金期货交易市场,有价金属还有农产品以及能源等商品期货之交易设立法源依据。国内的金融业的人员与水平可能还有待加强,目前香港地区与新加坡金融衍生性商品的操作人员的业务水平在亚洲来讲,占据领先的地位,但是中国在参与国际的金融市场上,尤其是亚洲的经济方面具有不可或缺的地位,所以,在逐步完善的证券交易市场当中,中国的金融衍生性商品有预先设立法源依据的必要,但是,最主要的目标还是提高专业人员的业务水平,近期出现的"国储铜事件",中国国家储备局在伦敦证券交易所的铜期货中作空而被套牢的事件中可以看出,国内对于金融衍生工具的操作水平方面仍然有待加强,不能一直在市场交易当中屡屡失手,发生类似"中航油事件"或是"中储棉巨亏"等事件。④
六、 竞价方式的规定
新《证券法》第四十条给了国务院一个权责对于竞价方式可以依据事实情况和实际需要作出改变,过去只有固定的采取集中方式来进行竞价,现在可以拥有较多的弹性变通方式,采取更为灵活的竞价方式,例如规定了对采取连续竞价方式给出一个法源依据。

七、 利益回避制度
新《证券法》第四十五条规定了利益回避制度,对于参与该公司发行股票的人员等不得买卖其参与发行的股票,过去的《证券法》规定的相对比较笼统,也没有规定时间与期限,所以,经常会有相关人员钻了法律的漏洞。现在规定了利益回避制度,对于相关人员有一定的期限与时间限制,更能够保障投资者的利益。

八、 归入权制度
新《证券法》第四十七条新加入了公司归入权制度:法律对于公司经营者以及高级管理人员以及持股百分之五以上的股东等规定了公司的股票在出现价格异常状况的六个月之内所买卖自身公司股票的利益归公司所有,并且应当承担连带责任等等。以前没有此项制度的时候,公司经营者可以凭借对于公司的经营过程较为了解,而在股票市场当中赚取差价获取不当利益等,对于股东来说相当不公平,甚至损害了股东的权益,所以,此项规定实施之后,则股东有权要求董事会来彻查相关价格异常等事件,并且董事会应当在三十天内执行这项要求。过去因为大股股东把持董事会,因而导致小股股东权益可能受到损害,现在小股股东可以在发现状况之后,要求董事会及时进行查处,假使董事会有可能因为被大股股东把持而损害小股东之权益之时,则小股股东也可以向人民法院直接提起诉讼。

九、 退场机制
新《证券法》五十五条与五十六条当中新增了上市公司的退场机制,体现出证券法的进步,过去在台湾地区一家茂矽公司曾经在财务杠杆操作上风光一时,后来也是因为财务操作不当而使股价跌至谷底,该公司因为财务操作而负债累累,股票面值最后只剩下几块钱的价格,虽然价格相当惨淡,但是缺乏有效的退场机制所以导致该个股仍然挂在市场上进行交易导致公司股东权益遭受到损害,现在此项制度规定,公司在发生财务状况之后就必须暂停交易或者下市,证券监督管理委员会应当介入调查并执行权力。保护投资人与保障交易市场的健康与活络。台湾地区的"证券交易法"当中也有相关的规定,该法第一百四十八条规定:于证券交易所上市有价证券之公司,有违本法或依本法发布之命令时,主管机关为保护公益或投资人利益,得命令该证券交易所停止该有价证券之买卖或终止上市。

十一、可转换公司债
新《证券法》五十八条加入了可转换公司债的制度,该制度明确了公司的债权人认为将其债权转为公司的股票或股权有利可图的时候,可以允许债权人自由决定是否将公司债权部分转换为公司股票而成为公司的股东,但是这样的公司债仍然必须经由保荐人推荐才能够发行上市。
其次,在新《证券法》六十条规定了公司债的退场机制,一旦发现公司体质有问题的时候就必须暂停交易公司债。这样的措施目的在保障债权人的权利。

十二、股票上市失败后的复核机制
新《证券法》第六十二条当中加入了过去所没有的复核机制,规定了在证券交易所当中设立证券复核机构,对于证券交易所做出不允许该公司股票上市决定有不服的,可以依法申请复核。过去的操作方式是证券交易所一旦作出了决定之后,则公司并没有申诉之管道,现在,有了复核机构之后,给公司提供了一个申诉的机会,以达到公平的原则,避免证券交易所的专权。

十三、收购机制
新《证券法》第八十六条当中规定了合法收购上市公司的时,其收购股份若是达到了百分之五,则应当在三天之内向证监会提出书面报告,并通知该上市公司,但是台湾地区的"证券交易法"第四十三条之一规定了比例是百分之十,并且比大陆新《证券法》多了一项规定,也就是强制购买人必须在超过百分之十的标准时,必须向主管机关告知其资金的来源,方便公司有一个转圜的时间,并且让公司有一个先期的准备工作,使公司能够知道前来收购超过百分之十的股东背后的资金来源,避免恶意的收购,这样的制度与规定目前在大陆新《证券法》当中仍然没有规定。
其次,新《证券法》第九十七条新规定了上市公司在完成收购之后,假使有变更公司实体形式的情况产生时,应当及时办理变更手续并且变更为相应的公司形式。另外,在第九十八条当中还规定了收购人在收购上市公司的股票之后,收购人所收购的股票所禁止转让的时间由过去的六个月增长为十二个月,增加期限的目的就是要避免短线交易,维持公司的股权稳定。
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广西壮族自治区气候资源开发利用和保护管理办法

广西壮族自治区人民政府


第64号 广西壮族自治区气候资源开发利用和保护管理办法

广西壮族自治区人民政府令
第64号


  《广西壮族自治区气候资源开发利用和保护管理办法》已经2011年2月11日自治区十一届人民政府第78次常务会议审议通过,现予发布,自2011年5月1日起施行。   
  

                       自治区主席 马 飚

                     二○一一年三月二十一日


广西壮族自治区气候资源开发利用和保护管理办法


  第一条 为了规范气候资源开发利用,加强气候资源保护,促进经济社会和资源环境协调发展,根据《中华人民共和国气象法》、国务院《气象灾害防御条例》及有关法律、法规,结合本自治区实际,制定本办法。

  第二条 在本自治区行政区域以及管理的海域从事气候资源调查、规划、开发利用、保护、气候可行性论证及其他相关活动,应当遵守本办法。

  本办法所称气候资源,是指能为人类生存和活动所利用的光能、热量、风能、云水和其他大气成分等自然资源。

  第三条 县级以上人民政府应当组织、协调气候资源开发利用和保护工作。

  县以上气象主管机构负责本行政区域气候资源综合调查、区划,组织开展气候监测、分析、评价和气候可行性论证,发布气候预测和气候公报。有关部门在各自职责范围内做好气候资源开发利用和保护管理工作。

  气候资源开发利用和保护工作涉及多个部门或者跨行政区域的,应当建立联合管理和信息共享机制。

  第四条 鼓励开展气候资源开发利用和保护的科学技术研究,支持气候资源开发利用和保护先进技术的推广应用,加强合作与交流,提高气候资源开发利用和保护的科技水平。

  第五条 县以上气象主管机构应当组织开展本行政区域的光能、热量、风能、云水和其他大气成分等气候资源调查,建立气候资源数据库。

  其他组织或者个人开展专项气候资源调查,应当报自治区气象主管机构备案,所获得的资料应当按照国家有关规定向自治区气象主管机构汇交。

  第六条 县以上气象主管机构应当组织分析有利和不利的气候影响条件,对气候资源和气象灾害进行评价,确定气候区划指标,并根据气候区划指标划分区域,编写气候区划报告,绘制气候区划图。

  第七条 县级以上人民政府应当组织有关部门和气象主管机构,根据气候资源调查、气候区划成果,编制本行政区域的气候资源开发利用和保护规划,并组织实施。

  气候资源开发利用和保护规划应当包括下列主要内容:

  (一)规划编制的背景以及本行政区域气候资源开发利用和保护工作的现状;

  (二)规划的指导思想、编制原则及规划总体目标;

  (三)本行政区域气候资源的特点及其分析评价;

  (四)开发利用和保护气候资源的重点和方向;

  (五)气候资源监测、分析、评价系统建设;

  (六)气候资源开发利用重点项目建设规划;

  (七)气候资源保护项目建设规划;

  (八)气候资源科学研究技术发展规划;

  (九)气候资源开发利用和保护的宣传、教育规划。

  第八条 气候资源调查、编制气候区划以及气候资源开发利用和保护规划,应当遵守国家有关技术标准、技术规范和业务规程;

  编制气候资源开发利用和保护规划应当进行论证,征求有关单位、专家和公众的意见。

  第九条 气候资源开发利用和保护规划应当与国民经济和社会发展规划以及有关区域和专项规划相衔接。

  第十条 开发利用气候资源应当符合气候资源开发利用和保护规划,并按照国家有关规定办理手续。

  第十一条 气候资源开发利用项目应当依据气候区划、气候资源开发利用和保护规划,进行可行性研究、设计、选址和立项。

  第十二条 气候资源开发利用项目的建设单位在申请立项审批、核准或者备案时,应当同时报气象主管机构备案。

  第十三条 县级以上人民政府应当根据抗旱、储水、气象灾害防御和经济社会发展等需要,适时安排人工影响天气作业。

  有关单位可以向当地气象主管机构申请开展专项人工影响天气作业,费用由申请单位承担。

  第十四条 鼓励和支持风能资源丰富地区优先开发利用风能资源。

  第十五条 鼓励开发利用太阳能发电,太阳能供热、采暖和制冷,太阳能热水工程等太阳能利用系统。

  鼓励和支持农村地区推广应用太阳能热水器、太阳能灶等户用太阳能技术以及建设小型光伏发电系统。

  第十六条 新建建(构)筑物设计施工应当符合国家有关应对气候变化的要求,避免或者减轻热岛效应、风害、光污染和气体污染。

  第十七条 县级以上人民政府有关职能部门及气象主管机构应当加强气候资源保护的监督管理,查处破坏气候资源环境的行为。

  第十八条 县级以上人民政府应当在气候资源丰富区域或者气候敏感区域,划定气候资源保护范围。气候资源保护范围内不得建设破坏气候资源的项目。

  第十九条 开发建设项目、工业生产项目、工程建设项目和气候资源开发利用项目,应当与当地气候资源承载能力相适应,避免气候和生态环境恶化。

  可能影响气候变化或者直接涉及公众气候环境权益的项目,应当举行气候环境影响听证会。导致气候环境恶化的项目不得实施;因国民经济建设、居民生活确需实施的,应当在项目实施的同时,采取保护措施,减轻对气候环境的破坏。

  第二十条 气象主管机构应当会同有关部门组织开展气候变化对生态环境和经济社会发展的影响分析评估,向政府和有关部门提出应对气候变化的措施和建议。

  气象主管机构应当组织收集、分析气候信息,开展气候预测,向政府和有关部门提供决策所需的服务,统一向社会发布区域气候公报。

  其他单位和个人不得向社会发布气候公报、气候预测。

  第二十一条 下列与气候条件密切相关的规划或者建设项目应当由气象主管机构组织气候可行性论证:

  (一)城市总体规划、重点领域或者区域发展规划;

  (二)国家和自治区重点建设工程;

  (三)重大区域性经济开发、区域农业结构调整;

  (四)大型太阳能、风能等气候资源开发利用;

  (五)依法应当进行气候可行性论证的其他规划或者建设项目。

  第二十二条 气候可行性论证的技术方法和论证报告编写方法,应当遵守国家或者气象行业、地方制定的有关技术标准、技术规范和业务规程。

  气候可行性论证报告应当包括下列内容:

  (一)规划或者建设项目概况;

  (二)基础资料来源及其代表性、可靠性说明,通过现场探测所取得的资料,还应当对探测仪器、探测方法和探测环境进行说明;

  (三)气候可行性论证所依据的标准、规范、规程和方法;

  (四)规划或者建设项目所在区域的气候背景分析;

  (五)气候适应性、风险性以及可能对局部地区气候产生影响的评估,极端气候事件出现概率;

  (六)预防或者减轻影响的对策和建议;

  (七)论证结论和适用性说明;

  (八)其他有关内容。

  第二十三条 设区的市以上气象主管机构应当召集有关部门代表和专家组成评审小组,对规划或者建设项目的气候可行性论证报告进行评审,并出具书面评审意见。

  评审小组的成员应当客观、公正、独立地对气候可行性论证报告提出书面评审意见。评审意见应当经评审小组三分之二以上成员签字同意。

  第二十四条 需要进行气候可行性论证的规划或者建设项目,在报送项目可行性研究报告审批时,应当将气候可行性论证报告以及评审意见,作为可行性研究报告的组成部分一并报送审批部门。未报送气候可行性论证报告以及评审意见的,审批部门应当限期补报;逾期不补报的,审批部门不予受理。

  第二十五条 审批部门在审查需要进行气候可行性论证的规划或者建设项目时,应当会同气象主管机构对规划或者建设项目进行专业性审查。

  第二十六条 使用气象资料应当符合有关技术标准、技术规范和业务规程。禁止使用不具有代表性、准确性、比较性和连续性的气象资料。

  第二十七条 进行气候可行性论证、大气环境影响评价以及规划和建设项目论证等,应当使用气象主管机构直接提供或者经气象主管机构审查合格的气象资料。非气象主管机构直接提供或者未经气象主管机构审查合格的气象资料,不得作为论证、评价的依据。

  第二十八条 气象资料提供和使用应当按照国家和自治区气象主管机构以及自治区价格主管部门的有关规定办理。

  第二十九条 气象主管机构、有关部门及其工作人员有下列行为之一的,由其上级机关或者监察机关责令改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分:

  (一)编制气候区划、气候资源开发利用和保护规划中弄虚作假;

  (二)对不符合气候资源开发利用和保护规划的建设项目予以批准或者核准、备案;

  (三)未按照本办法第二十一条的规定对规划或者建设项目进行气候可行性论证;

  (四)气候资源开发利用和保护管理中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊;

  (五)其他不依法履行职责的行为。

  第三十条 违反本办法规定,有下列行为之一,由县以上气象主管机构按照下列规定予以处罚:

  (一)其他组织或者个人未按照国家规定向自治区气象主管机构汇交专项气候资源调查资料的,责令改正,可并处3000元以上2万元以下罚款;

  (二)建设单位未对本办法第二十一条规定的建设项目进行气候可行性论证的,责令改正,可并处1万元以上5万元以下罚款;

  (三)进行气候可行性论证、大气环境影响评价以及规划或者建设项目论证等,不使用气象主管机构直接提供或者经气象主管机构审查合格的气象资料,或者使用不具有代表性、准确性、比较性和连续性的气象资料的,处5000元以上2万元以下罚款。

  第三十一条 本办法自2011年5月1日起施行。   
  

 








 





 

《劳动合同法》对商业秘密保护的完善

北京市中银律师事务所 王忠辉律师

【关键词】劳动合同法 商业秘密保护 完善

知识经济时代,商业秘密,正如同商标、专利一样,作为人类的智力活动成果已越来越受到企业的重视。商业秘密不仅能给企业带来巨大的经济利益,更使得企业在激烈的市场竞争中长期立于不败之地。毫不夸张地说,市场经济条件下,企业掌握了商业秘密,也就掌握了自己的命运。正因如此,现实生活中,握有商业秘密的企业无不绞尽脑汁地想方设法来保护自己的商业秘密,而相关竞争性企业则试图通过“挖墙脚”、“工业间谍”等不正当手段非法获取他人的商业秘密。因此,如何及时、有效地对商业秘密给予保护并对违法者给予制裁就成为企业、政府需要面对和解决的问题。对于商业秘密的法律保护,我国目前也已建立起以《反不正当竞争法》为主体,以《合同法》、《劳动法》、《劳动合同法》、《刑法》等为补充的多层次商业秘密法律保护体系。

从我国2008年1月1日实施的《劳动合同法》来看,有关商业秘密的保护条款主要体现在该法第23条、第24条、第90条上。其中,第23条规定:“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。”,第24条规定:“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。”,第90条规定:“劳动者违反本法规定解除劳动合同,或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。”。

与我国1994年颁布的《劳动法》的规定相比,《劳动合同法》对商业秘密保护的变化主要体现在:该法在沿袭《劳动法》第22条商业秘密保护条款的基础上,增加了竞业限制的内容,对现实中用人单位对劳动者进行的竞业限制进行了有效的规范;另外,该法以法律的形式明确规定,劳动者违反劳动合同约定的保密义务,给用人单位造成损失的,要依法承担赔偿责任;劳动者违反劳动合同约定的竞业限制,不仅要按照约定向给用人单位支付违约金,而且给用人单位造成损失的,要依法承担赔偿责任。应当说,这是《劳动合同法》的一大进步,对劳动者违约明确课以赔偿责任极大地增强了对用人单位商业秘密的保护。

但仔细研究《劳动合同法》,笔者认为,《劳动合同法》对用人单位商业秘密的保护仍有如下不足:

一、对于劳动者保守商业秘密的要求,仍然停留在劳动合同当事人的约定上,而没有对某些特殊劳动者保守商业秘密作出强制性要求。
事实上,依据法理,即便用人单位因种种原因没有与劳动者以合同形式约定保守商业秘密,对于用人单位已采取其他保密措施的商业秘密,劳动者仍然应当负有保密的义务。

二、未规定双方可以约定保守商业秘密的期限及是否需支付对价。
理论上讲,双方可以约定劳动者保守商业秘密的期限至解密时止,也就是说,即便劳动合同到期,劳动者也应当负有保密的义务。但在如此长的时间里,用人单位是否应当支付“保密费”,现行规定并未作出规定,而留由当事人约定。

三、未规定劳动者违反劳动合同约定的保密义务时应承担的违约责任。
《劳动合同法》第25条规定:除本法第22条和第23条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。即《劳动合同法》以法律的形式确立了劳动合同违约金制度,明确了可设立违约金的法定情形只有两种:违反服务期约定和违反竞业限制协议。因此,从规定来看,对于商业秘密的保护,用人单位可以与劳动者约定保守用人单位商业秘密的条款,但却无权与劳动者约定违约金且在劳动者违反该项约定时也无法向其主张违约金,只有当劳动者违反劳动合同约定的保密义务,给用人单位造成损失的,用人单位才能要求其承担赔偿责任。这虽然可以在一定程度上可以遏制劳动者泄露商业秘密,但由于损失赔偿性质为恢复性赔偿,并未使劳动者承担因违约而带来的惩罚性后果。

四、未对某些特定人员在职时的竞业禁止义务作出强制性规定,容易出现这些人员同时在两家具有竞争关系的用人单位从事相竞争的业务却不为法律所禁止的情形。
按照现行规定,非公司制企业的高级管理人员同时在两家具有竞争关系的用人单位从事相竞争的业务并不被禁止。但这种情况下,两家用人单位的利益却都将可能受到损害。

作者:北京市中银律师事务所 王忠辉律师
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