鞍山市人民政府办公厅关于印发鞍山市封山禁牧管理暂行规定的通知

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劳动合同法----雷声大雨点小

赵越


　　2007年底，即将出台的《劳动合同法》令无数劳动者欢呼雀跃，也使许多不规范用工的企业如临大敌。企业各自忙着钻研应对策略，社会上各种讨论、讲座层出不穷。富士康、华维、家乐福等著名企业抓紧在新法实施前进行的裁员、变更关联企业重签劳动合同以避免无固定期限劳动合同等事件也轰动一时，引起社会广泛讨论和关注。这些都似乎预示着2008年1月1日是划分新旧的转折点，仿佛劳动者的春天真正到来了。

　　但是，早在《劳动合同法》的起草阶段，质疑声和废除声就不绝于耳（见周帆《建议尽快废除劳动合同法、最低工资标准》及香港压铸及铸造业总会会长李远发《致香港及内地两地政府的公开信》），许多人把《劳动合同法》实施视作企业运营的主要障碍。曾经的中国首富张茵女士就认为这部法律“对企业发展是种障碍”。更为激烈的指责来自著名经济学家张五常，他直指《劳动合同法》“限制了企业用人自由”，“会把企业搞垮”。东莞市一副市长倡言要放缓《劳动合同法》的实施力度。当地方政府也敢于叫板国家法律在地方的实施，执法者所受到的来自地方的压力也就可想而知了（摘自王琳《应对经济危机不能践踏新劳动法》）。

　　在此背景下，赶着全球性金融危机，这部新法于2008年1月1日极其不合时宜地出台了，打着保护企业的旗号下，在《劳动合同法》实施伊始就大打折扣，法律的威严被严重践踏，。时至今日，《劳动合同法》已经实施两年多了，这期间我们经历了许多劳动纠纷解决与仲裁，对适用新法产生的结果感到十分失望，可以套用中国一句老话就是“上有政策，下有对策”，在实际应用中，《劳动合同法》中对用人单位规定严格的内容，多被一一破解，还加以冠冕堂皇的理由，让劳动者哑口无言，一些本应约束用人单位的规定，变成了束缚劳动者的羁绊。

一、 对于如何证明加班事实的存在，以及因用人单位未付加班工资拟主张经济补偿金的辞职程序不明确，致使员工辞职时无章可循。

　　根据《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由加班加点工资、奖金、津贴和补贴六个部分组成，这意味着加班工资是劳动者劳动报酬的组成部分。《劳动合同法》第三十八条第二款及第四十六条之规定，“用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。” 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

　　根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。实践中，加班记录一定是属于用人单位掌握管理的，因此，在劳动仲裁或法院庭中，加班证据的举证责任应当在用人单位一方。

　　但在实践操作中我们发现，想让用人单位举证劳动者存在加班事实几乎是不可能的。若劳动者无法提供加班证据，而用人单位又拒不提供证据的前提下，仲裁庭和法庭没有任何办法强制用人单位提供，用人单位不提供劳动者加班证据，就无法断定劳动者是否有加班，本人曾代表资方在江苏办理一宗劳动者诉用人单位因未支付加班费，而提出辞职并要求支付经济补偿金的案件，该劳动者在该用人单位工作已十几年，劳动者当庭出具加班记录复印件，但用人单位不予承认并拒不出具记录的原件，在这种情况下，即便仲裁庭或法庭拟裁定或判决不利后果，也由于无法确定加班时数而无法给出具体裁决。且当时受金融危机影响，仲裁机构的主旨还是考虑企业利益，以避免更多类似员工看到有利于劳动者的仲裁结果而大批涌入。最终，该案在仲裁员和律师的努力下达成调解解决；此外，许多单位没有打卡机制，在此情况下，虽劳动者提供加班线索，但若用人单位对线索加以否定，仲裁庭或法庭也无法确定加班具体时间和加班费数额。本人承办的另一宗劳动仲裁案件中，劳动者可提供休息日加班会见单位客户的会议记录及相关电子邮件作为加班证据，但由于用人单位予以否认，并拒不提供相关证据，仲裁员称仅根据劳动者提供证据不足以证明加班时段，且劳动者在书面辞职信中没有明确申明系因未支付加班而提出辞职，仲裁员表示不予支持该部分仲裁请求。并且，仲裁员还表示，只因单位未支付万余元加班工资，劳动者就要求支付高额经济补偿金，对用人单位不公平。就这样，法律明确的规定被人为改变，法律条文成为摆设。

二、 对于用人单位拖欠工资，劳动监察部门仅介入对在职员工工资拖欠纠纷解决，而离职员工资加班费拖欠须经劳动仲裁解决。

　　根据《劳动合同法》第八十五条，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：
　　（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；
　　（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；
　　（三）安排加班不支付加班费的；
　　（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
　　从条文上看，用人单位承担这一责任，并未有劳动者离职前和离职后之分，但目前实践中，上海在处理用人单位拖延结算劳动者在职期间结余工资问题时，按劳动者离职前和离职后区分这一责任，劳动监察部门仅解决劳动者在职时劳动报酬和加班费拖欠，而对于劳动者离职后主张支付拖欠劳动报酬和加班费则不在其职责范围，劳动者举报到劳动监察部门时，则被建议去劳动仲裁委员会申请劳动仲裁。而一般来说，员工在职时，为保住自己的饭碗，即便用人单位有拖欠工资情形，也不会进行举报。员工会在离职后向用人单位主张立即支付应付而未付之劳动报酬或加班费，意味着这必须通过仲裁途径解决，但仲裁机构又认为，这条不适用仲裁程序，仅劳动行政部门适用。因此，若将此条按离职与否区分，则本条无疑又形同虚设。

　　通过诉讼解决这类纠纷时，实践中，仲裁庭或法庭要求劳动者提供用人单位恶意拖欠证据，我们知道，恶意拖欠证据十分主观，没有法定要求，举证困难不得而知。若无法提供恶意拖欠证据，则用人单位将应付而未付部分工资和加班费在庭审后支付给员工后，就被认为纠纷圆满解决，用人单位对其拖延支付员工工资和加班费的违法行为，不用承担任何赔偿责任。这样下来，《劳动合同法》不仅没有向劳动者倾斜，还在助长一些不法用人单位违法气焰。

三、 怠于办理退工手续，仅赔偿失业保险额度，对劳动者十分不公平。

　　《劳动合同法》第50条第1款规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。对于用人单位拒绝办理退工手续或出具相关证明的行为， 《劳动合同法》第89条进行了规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。《上海市劳动和社会保障局关于实施若干问题的通知 (二)》[沪劳保关发 (2004) 4号]第5条第1款也进行了规定，即劳动合同关系已经解除或者终止，用人单位未按《条例》规定出具解除或者终止劳动合同关系的有效证明或未及时办理退工手续，影响劳动者办理失业登记手续造成损失的，用人单位应当按照失业保险金有关规定予以赔偿；给劳动者造成其他实际损失的，用人单位应当按照劳动者的请求，赔偿其他实际损失，但不再承担法定失业保险金的赔偿责任。

　　虽有规定因未及时办理退工手续给劳动者造成其他实际损失的，用人单位应当按照劳动者的请求，赔偿他实际损失，但实践中，司法机关在实际损失方面对劳动者举证要求十分严格，使之成为不可能完成的任务，用人单位拖延办理退工手续，劳动者仅可得到失业保险额度的赔偿，成了执法不成文的规定，使得用人单位违法成本变得十分低廉，这种处理方式不仅没有达到约束用人单位的目的，反而变成纵容，单位可根据实际情况想拖一段时间就拖一段时间，劳动者的权益还是无法得到实际保障。

　　除上述外，实践中还存在许多问题，比如同工同酬的实现等等，就不在此一一列举。从《劳动合同法》的起草到实施，仿佛立法机关和劳动者开了个大的玩笑，从被称为无限倾斜于劳动者，现今日变成无关痛痒，这部法一出台就变成摆设，哪部分会实行，哪部分会被变通，令人捉摸不定，国家的法制威严性也遭到严重损害。本人认为，一部大法的出台应经过深思熟虑，其内容应严谨，经得起时间推敲和实践考验，若法律内容本身有问题，就应及时进行修订，以保护法律威严性不受侵害，也为今后立法执法铺平道路。


上海富石律师事务所 赵越律师 www.finesselaw.com
江苏省无锡市人民政府办公室


市政府办公室关于转发市劳动和社会保障局无锡市推进劳资关系协调工作进社区实施办法的通知

锡政办发〔2009〕237号


各市（县）和各区人民政府，市各委、办、局，市各直属单位：

市劳动和社会保障局《无锡市推进劳资关系协调工作进社区实施办法》已经市政府同意，现转发给你们，请认真贯彻执行。



二○○九年七月三十一日











无锡市推进劳资关系协调工作进社区实施办法

市劳动和社会保障局

（2009年7月）



第一章 总 则

第一条 为贯彻落实《中共无锡市委无锡市人民政府关于构建和发展和谐劳资关系的决定》（锡委发〔2009〕12号），建立和完善劳资关系协调工作组织体系，夯实基层劳资关系协调基础，推进劳资关系协调工作进社区，促进劳资关系和谐稳定，特制定本办法。

第二条 推进劳资关系协调工作进社区以属地管理和“谁主管谁负责”为原则，做到一般劳资纠纷处理不出社区。

第三条 本办法适用于劳资关系协调机构对于所辖区域内用人单位（指企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织）与劳动者之间劳资关系的协调工作。



第二章 组织领导

第四条 市成立创建和谐劳资关系工作领导小组（以下简称领导小组），负责指导和协调全市和谐劳资关系工作。领导小组下设办公室，办公室设在劳动保障部门，负责制定相应的工作计划和制度，组织对专、兼职劳资关系协理员的资格培训，做好与劳资关系预警联系单位的联系工作，加强劳资关系预防预警，实施对全市劳资关系协调工作的监督考核。

第五条 各市（县）、区相应成立领导小组和办公室。领导小组组长由市（县）、区分管领导担任，成员由各有关部门组成。领导小组办公室设在各市（县）、区劳动保障部门，办公室主任由各市（县）、区劳动保障部门分管领导担任。

市（县）、区领导小组负责本地区和谐劳资关系工作，贯彻落实市领导小组的工作要求，指导辖区内各街道（镇）、园区劳资关系协调工作。领导小组办公室负责对专、兼职劳资关系协理员进行业务指导和培训，负责劳资关系协调工作的情况统计，做好劳资关系预警联系单位的联系工作，加强劳资关系预防预警，协调处理重大劳资纠纷。

第六条 各街道（镇）、园区成立由街道（镇）、园区分管领导担任组长的协调劳资关系工作小组（以下简称工作小组），成员由劳动保障、工会、综治、调解、商会等部门和组织组成。办公室设在各街道（镇）、园区劳动保障所，办公室主任由劳动保障所所长担任。

工作小组负责辖区内劳资关系协调工作。工作小组办公室负责上传下达劳资关系工作要求、工作情况，指导社区（村）劳资关系协理员开展劳资关系协调工作，做好劳资关系预警联系单位的联系工作，加强劳资关系预防预警，协调处理较大劳资纠纷，收集、统计所属社区（村）劳资关系基本信息情况。

第七条 社区（村）聘请专、兼职劳资关系协理员，建立辖区用人单位劳动用工基础台账，开展劳资关系的预防预警，协调处理一般劳资纠纷，上报辖区内劳资关系运行情况。



第三章 协理员工作职责和配备

第八条 社区（村）劳资关系协理员主要协助劳动保障监察机构、工会劳动法律监督组织对辖区内的用人单位遵守劳动保障法律、法规情况进行监督检查。负责辖区内劳资关系协调工作，开展劳资关系预防预警，做好与劳资关系预警点单位联系工作，将一般劳资纠纷解决在基层。

第九条 依托劳动保障监察网格化管理平台和劳动保障监察协理员，全面掌握辖区内用人单位的基本信息，并建立相关台账。做到用人单位清、劳动用工清、合同签订清、工资支付清、参保缴费清、集体协商清、劳资关系清。

第十条 指导督促用人单位建立健全劳动用工规章制度，督促用人单位建立职工名册，负责督促用人单位与劳动者签订劳动合同，指导用人单位与用人单位工会签订集体合同（专项协议）和建立健全职工代表大会制度，协助用人单位办理劳动用工备案手续，帮助用人单位提升劳动用工管理水平。

第十一条 宣传国家劳动保障法律、法规和有关政策。引导用人单位和劳动者增强法律意识，严格执行劳动保障法律、法规，支持用人单位和劳动者运用法律、法规维护自身合法权益。

第十二条 协理员受市（县）、区劳动保障部门委托，依据法律、法规规定，负责受理、审查集体合同（专项协议），推进辖区内用人单位集体协商工作。

第十三条 劳资关系协理员应当及时向领导小组、工作小组反映有关工作问题和工作情况，负责先进示范企业的培育和先进经验的宣传报道；负责辖区内劳资纠纷的处理和上报，以及跟踪协调和信息反馈工作；承办工作小组办公室交办的其他工作任务。

第十四条 各街道（镇）、园区劳动保障所至少配备1名专职劳资关系协理员。各社区（村）劳动保障工作站从现有人员和劳动保障监察协理员中聘请1～2名兼职劳资关系协理员。

第十五条 各街道（镇）、园区劳动保障所和社区（村）劳动保障工作站聘用相关人员的经费，由政府通过购买公益性岗位解决，相关补贴在区促进就业专项资金中列支。



第四章 监督考核

第十六条 市领导小组定期对各市（县）、区基层专、兼职劳资关系协理员队伍建设推进情况、队伍效能建设情况，以及创建和谐劳资关系工作开展情况进行监督检查，并在全市范围予以通报。

第十七条 市领导小组依据全市构建和发展和谐劳资关系工作目标内容，采取定量考核与定性考评相结合的方式，对各市（县）、区构建和发展和谐劳资关系工作推进情况及成效进行考核，并将考核结果报市委组织部，作为考核市（县）、区领导班子内容之一，与领导班子的绩效考核相挂钩。

第十八条 市（县）、区领导小组依据全市构建和发展和谐劳资关系工作目标内容，对各街道（镇）、园区领导，以及专、兼职劳资关系协理员工作情况进行监督检查。



第五章 附 则

第十九条 江阴市、宜兴市可参照本办法，结合本地实际，制定相应实施细则。

第二十条 本办法自发布之日起实施。