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安徽省人民政府关于印发安徽省高等职业学校设置试行办法的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 22:06:28  浏览:9165   来源:法律资料网
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安徽省人民政府关于印发安徽省高等职业学校设置试行办法的通知

安徽省人民政府


安徽省人民政府关于印发安徽省高等职业学校设置试行办法的通知

皖政〔2009〕125号


各市人民政府,省政府各部门、各直属机构:

现将《安徽省高等职业学校设置试行办法》印发给你们,请认真贯彻执行。







安徽省人民政府

二○○九年十二月一日





安徽省高等职业学校设置试行办法



第一章 总  则

第一条 为加强高等职业学校设置管理,保证高等职业学校的教育质量,促进高等职业教育事业健康发展,根据《高等教育法》、《职业教育法》、《民办教育促进法》及其《实施条例》、《国务院办公厅关于授权省、自治区、直辖市人民政府审批设立高等职业学校有关问题的通知》(国办发〔2000〕3号)等有关法律、法规、文件的规定,结合我省实际,制定本试行办法。

第二条 本试行办法所称高等职业学校,是指在本省范围内实施职业技术教育的专科层次的普通高等学校。

第三条 设置高等职业学校,应当根据经济社会和教育事业的发展统筹规划。

设置高等职业学校,应当坚持公办与民办共同发展的原则,在充分发挥现有公办高等职业学校作用的同时,推进高等职业教育办学主体多元化。

鼓励企业事业单位、社会团体和其他社会组织以及公民个人在达到国家规定的设置标准条件下举办高等职业教育。

第四条 高等职业学校应当以服务区域、行业经济和社会发展以及适应就业市场的实际需要,培养生产、建设、服务和管理第一线需要的高素质技能型专门人才。

第五条 高等职业学校及其举办者应当遵守法律、法规、规章和国家有关规定,贯彻国家的教育方针,坚持社会主义办学方向和教育公益性原则。

第二章 设置标准

第六条 设置高等职业学校,应当有与学校学生规模相适应的土地和校舍,保证教学、实践环节和师生生活、体育锻炼,以及学校发展的需要。

设置高等职业学校,生均占地面积应当达到59平方米以上,建校初期的校园占地面积不低于300亩;生均校舍建筑面积应当达到30平方米,建校初期总建筑面积应当不低于6万平方米(其中教学、行政用房建筑面积不低于4万平方米)。

第七条 设置高等职业学校,应当配备与学校类别、专业设置相适应的教学仪器设备、图书资料和实验、实训场所,建立现代电子图书系统和计算机网络服务系统。

综合、理、工、农、林类学校生均教学仪器设备值不少于4000元,建校初期教学仪器设备总值不少于800万元;财、经、文、法、体育、艺术类学校生均教学仪器设备值不少于3000元,建校初期教学仪器设备总值不少于600万元。每个专业应当具备相应的校内实验、实训条件和稳定的校外实习、实践基地。理、工、农、林、体育、艺术类学校适用纸质图书生均不少于35册,建校初期不少于8万册;综合、财、经、文、法类学校适用纸质图书生均不少于45册,建校初期不少于9万册。

设置师范、医药类高等职业学校,参照综合、理、工、农、林类学校标准执行。

第八条 设置高等职业学校,应当配备与学校类别、学生规模相适应的专任教师队伍。

建校初期具有大学本科以上学历的专任教师总数不少于100人,其中,具有副高级专业技术职务以上的专任教师人数不低于专任教师总数的20%,具有研究生学位的专任教师人数不低于专任教师总数的15%。

建校初期每个专业至少配备副高级专业技术职务以上的专任教师3人,中级专业技术职务以上的本专业的“双师型”专任教师3人,主要专业技能的课程至少配备相关专业中级技术职务以上的专任教师3人。

第九条 设置高等职业学校,应当配备具有较高政治素质和管理能力、品德高尚、熟悉高等教育,符合《教育法》、《高等教育法》、《职业教育法》、《民办教育促进法》等有关法律规定的专职领导班子。其中,校(院)长和副校(院)长应当具有高等教育副高级以上专业技术职务;民办高等职业学校校(院)长应当具有10年以上高等教育管理经历,年龄不超过70岁。

第十条 高等职业学校专业设置应当根据地方、行业、学校特点,以就业为导向,突出实用性、应用性和技能性。建校后首次招生的专业数量不少于4个,不超过6个。

第十一条 设置高等职业学校所需基本建设投资和正常教学等各项工作所需的经费,须有稳定、可靠的来源和切实的保证。

第十二条 高等职业学校实行一校一名制,称为“职业技术学院”或者“职业学院”,并根据学校所在地、隶属关系、学科门类等特点,在“职业技术学院”或者“职业学院”前冠以适当限定词。校名不得冠以“中国”、“中华”、“国际”、“国家”等字样,不得以个人姓名命名,不得使用省和学校所在城市以外的地域名。超出上述范围命名的学校名称,应当报教育部批准。

第三章 申报材料

第十三条 申请设置高等职业学校,应当向审批机关提交下列材料:

(一)申办报告;

(二)可行性论证报告;

(三)学校情况介绍,内容主要包括学校现有办学条件、办学实力以及今后发展规划;

(四)学校章程(草案);

(五)学校现有专任教师中副高级以上专业技术职务人员名单(包括年龄、学历学位、专业背景、任教专业、专业技术职务等);

(六)学校现有校园土地使用证;

(七)学校建设规划图、选址意见书、用地规划许可证;

(八)法律法规规定的其他有关材料。

第十四条 申请设置民办高等职业学校,除提供第十三条规定材料外,还需提供以下材料:

(一)举办者的姓名、住址或者名称、地址;

(二)资产来源、资金数额及有效证明文件,并载明产权;

(三)学校首届理事会、董事会或者其他决策机构组成人员名单及资格证明文件;

(四)校(院)长、教师、财会人员的资格证明文件。

第十五条 高等职业学校的章程应当包括以下事项:

(一)学校名称、地址;

(二)学校性质、层次、管理体制及教育形式;

(三)办学宗旨、办学规模及专业设置;

(四)内部管理机制;

(五)经费来源、财产和财务制度;

(六)举办者与学校之间的权利、义务;

(七)章程修改程序;

(八)其他应当由章程规定的事项。

第十六条 民办高等职业学校的章程除包括第十五条所列事项外,还应当包括以下事项:

(一)学校资产的数额、来源、性质等;

(二)学校理事会或董事会的产生方法、人员构成、权限、任期、议事规则等;

(三)学校法定代表人的产生和罢免程序;

(四)出资人是否要求取得合理回报;

(五)学校自行终止的事由。

第四章 审批程序

第十七条 设置高等职业学校应当依法履行审批程序。

省人民政府依照国家授权审批高等职业学校,并报教育部备案。

师范、医药类高等职业学校的设置,按国家有关规定报教育部审批。

第十八条 充实完善安徽省高等学校设置评议委员会,由其对举办者申报设置的高等职业学校进行考察和评议,为省政府提供决策咨询意见。

第十九条 设置高等职业学校的审批程序,一般分为审批筹建和审批正式建校两个阶段。完全具备建校招生条件的,可直接申请正式建校招生。

高等职业学校的筹建期限,从批准之日起,应当不少于1年,最长不超过3年。筹建期满未申请正式建校的,自然终止筹建。以后达到设立条件的,由举办者重新申报。

第二十条 设置高等职业学校,应当进行可行性、必要性的论证。举办者可以邀请有关部门和专家共同论证,提出书面论证意见。

论证后确需设置高等职业学校的,按学校隶属关系,由所在市人民政府或省有关部门向省人民政府提出申请,并附交论证报告及其他有关证明材料。省有关部门申办高等职业学校,还需附交学校所在市人民政府的意见书。社会力量和公民个人申办高等职业学校的,经学校所在市人民政府审核同意后,由举办者向省人民政府提出申请。

第二十一条 省人民政府受理申请后,批交省教育厅办理。省教育厅按照设置标准审查办学条件,确定考察对象,并遴选由省高等学校设置评议委员会成员参加的专家组进行实地考察,专家组在实地考察后向省高等学校设置评议委员会提交书面考察报告。每年第四季度办理设置高等职业学校的审批手续。举办者应当在每年第三季度前提出申请,逾期则延至下一年度审批时间办理。

第二十二条 省高等学校设置评议委员会开会评议并投票表决。投票表决采取无记名方式进行,分“正式建校”和“筹建”两轮进行。同意正式建校或者同意筹建的,应当由到会委员的2/3以上多数通过。

第二十三条 评议同意正式建校或者同意筹建的高等职业学校,由省教育厅在征求省政府有关部门意见后报省人民政府审批。师范、医药类学校经省人民政府审核同意后报教育部审批。经批准设立民办高等职业学校的,还应当到省民政厅依法办理登记手续。

第二十四条 民办高等职业学校的资产必须于批准设立之日起1年内过户到学校名下。

第五章 变更与终止

第二十五条 高等职业学校变更名称的,报省人民政府批准,并报教育部备案。

第二十六条 民办高等职业学校变更举办者的,应当由举办者提出,依法进行财务清算后,经学校理事会或董事会同意后,报审批机关核准。

第二十七条 民办高等职业学校变更法定代表人的,须由举办者提出,经学校理事会或董事会同意后,报审批机关批准,并到省民政厅办理变更登记手续。

第二十八条 高等职业学校有下述情形之一的,应当终止:

(一)根据学校章程规定要求终止的,并经审批机关批准的;

(二)资不抵债无法继续办学的;

(三)被吊销办学许可证的。

第二十九条 高等职业学校终止的,应当妥善安置在校学生。省教育厅应当协助学校安排学生继续就学。

第三十条 民办高等职业学校终止的,应当依法进行财务清算和财产清偿。

民办高等职业学校举办者未履行出资义务或者抽逃、挪用办学资金造成学校资不抵债无法继续办学的,除依法承担相应的法律责任外,须提供在校学生的后续教育经费。

第三十一条 终止的民办高等职业学校,除被依法吊销办学许可证外,由审批机关收回其办学许可证和销毁印章,并注销登记。

第三十二条 高等职业学校有下列情形之一的,由省教育厅责令限期改正,并予以警告;情节严重的,责令停止招生、吊销办学许可证:

(一)发布虚假招生简章或广告的;

(二)管理混乱严重影响教育教学,教育教学质量低下,产生恶劣社会影响的;

(三)民办学校资产不按期过户和年检不合格的;

(四)民办学校出资人抽逃资金或者挪用办学经费的。

第六章 附  则

第三十三条 本试行办法自印发之日起施行。安徽省人民政府2001年1月17日发布的《安徽省审批设置高等职业学校暂行办法》(皖政〔2001〕7号)同时废止。





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印发中山市建设工程使用商品混凝土管理规定的通知

广东省中山市人民政府


中府[2002]139号 印发中山市建设工程使用商品混凝土管理规定的通知 火炬区管委会,各镇政府、区办事处,市属各单位: 现将《中山市建设工程使用商品混凝土管理规定》印发给你们,请贯彻执行。 二○○二年十二月十八日 中山市建设工程使用商品混凝土管理规定 第一条 为全面推广使用商品混凝土,加强我市建设工程管理,确保建设工程质量,减少环境污染,根据国家有关法律法规及《广东省散装水泥管理规定》,结合我市的实际,制定本规定。 第二条 本规定所称建设工程包括工业与民用建筑,市政公用设施,公路、桥梁、港口、码头、水库、堤坝等工程。 第三条 市建设局是我市商品混凝土行业的行政主管部门,负责组织和监督本规定的实施。市建设局下设散装水泥管理站,负责全市商品混凝土的生产、销售、运输和使用的管理。各镇政府(区办事处)协助市建设局做好本辖区范围内建设工程使用商品混凝土管理工作。 市交通局、水利局各自负责本部门专业工程使用商品混凝土的组织实施和监督工作。 第四条 下列范围内的建设工程必须使用商品混凝土: ㈠石岐区、东区、南区、西区、火炬区范围内的建设工程; ㈡2003年7月1日起,各镇范围内的下列建设工程必须使用商品混凝土: 1、总建筑面积5000平方米以上(含本数,下同)的建设工程; 2、宽度9米以上的市政道路; 3、最大单跨40米以上或总长100米以上的桥梁建设工程。 ㈢2004年1月1日起,各镇范围内的下列建设工程必须使用商品混凝土: 1、总建筑面积2000平方米以上的建设工程; 2、高度50米以上的水塔、烟囱等建设工程; 3、所有市政道路、镇级以上干线公路、人行天桥、桥梁、过街隧道、地下室、停车场、人民防空建设工程等。 前款规定范围以外的其他建设工程也应逐步使用商品混凝土。 第五条 因受交通、施工场地等客观条件限制或因其他原因难以使用商品混凝土,确需在施工现场搅拌混凝土的,建设单位(业主)或建筑施工企业应在施工前按管理工程项目的隶属关系向市建设局或镇政府提出申请,经市建设局批准,属交通、水利工程的,由其相关主管部门审批报市建设局备案,方能进行现场搅拌。 抢险工程使用商品混凝土有困难的,可在施工现场搅拌混凝土,但须在工程完工后报市建设局备案。 第六条 使用商品混凝土的建筑工程,其工程概算、预决算应按商品混凝土价格编制。工程概算、预决算间出现差价的,建设单位、建筑施工企业等单位可参照市建设工程造价管理站根据市场变化发布的工程定额协商解决,交通、水利工程有行业专项定额的参照该定额协商解决。 第七条 凡使用商品混凝土的建设工程,必须使用有资质企业生产的商品混凝土。 第八条 本市范围内的商品混凝土生产经营企业应当向市建设局申请资质。新设立的商品混凝土生产经营企业,应先到市工商行政管理部门办理登记注册手续并取得企业法人营业执照后,方可到市建设局办理资质申请手续,取得营业执照和资质证书后方能从事商品混凝土的生产和销售。 第九条 经批准设立的商品混凝土生产企业,必须使用旋转窑的散装水泥。企业还应有健全的管理制度,严格按国家标准和规范组织生产,定期进行原材料质量检测和混凝土拌合物的各种性能检测,把好原材料和混凝土成品的质量关。 第十条 散装水泥专用车,商品混凝土运输车和输送泵车为工程特种车,由公安交通管理部门核发工程特种车辆通行证。工程特种车辆应当保证车况良好,车容整洁,并采取相应的防渗防漏措施,严禁随地冲洗车辆。 第十一条 按规定应使用商品混凝土的建筑工程在招标投标过程中,招标文件必须有使用商品混凝土的条款,建设单位与施工单位签订的建设工程承包合同必须有使用商品混凝土的条款,建设单位(业主)在办理施工许可和质量监督手续时,须出具与有资质的商品混凝土企业签订的购销合同书。违者,建设部门不予办理施工许可和质量监督手续。 第十二条 违反第四条、第五条在施工现场搅拌混凝土的,由建设主管部门责令改正或停止施工;逾期不改正的,不予办理各种验收。 第十三条 本规定自2003年1月1日起施行。
公司章程法律效力研究

孙瑞玺


[内容提要]公司章程是公司存在和活动的基本依据,章程对于公司的作用有如宪法对于国家的作用。基于公司法性质的不同区分,有限责任公司章程主要以当事人意思自治,作为效力判断的依据,而辅之以强制性;股份有限公司章程则相反。公司章程的生效是即时生效,不以登记,取得营业执照为生效之时。我国《公司法》应建立公司章程无效的确认制度,同时,应加大民事赔偿责任。未来的公司立法,应对公司章程作出更明确、更具体的规定。
[关键词]公司章程;法律效力;任意性;强制性;有效;无效;救济;公司法
引言
公司是商品经济发展到一定阶段的产物。发达的商业和频繁的贸易孕育了公司的雏形,由此,在共同投资、共同经营这种合伙企业的基础上,发展成了资本与经营相分离的现代公司。公司的实质在于,拥有资本的人进行投资,拥有知识的人进行经营管理,使资本与知识有机的结合,实现利益最大化,从而达到资本与知识双赢的目的。同时,公司以独立人格和有限责任作为基本原则和“奠基石”。因此,公司作为企业法人的高级形式,在社会经济生活中发挥着无可替代的作用,推动了投资的增长和资本的积累。也可以说,公司是社会财富的最大创造者,是时代发展进步的原动力。 [1]
公司法则是以公司为规范对象的法律,属于商法的范畴,是商法的核心。公司法中,公司独立人格和有限责任制度无疑是中心制度。但无论将公司法的性质界定为是强行法,还是任意法,均不能否认公司章程在公司法中的地位和作用。对此有的学者认为,公司章程是公司存在和活动的基本依据,是公司行为的根本准则。国家有宪法,公司有章程,章程对于公司的作用有如宪法对于国家的作用。[2]既然公司章程有如此重要的作用,但对其法律效力,学者却鲜有论及。笔者斗胆对此问题进行研究。本文研究的基本问题是:公司章程的基本理论;公司章程的法律效力;生效的公司章程对后来的股东朔及力也是值得探讨的问题。上述问题的逻辑结构是,公司章程的基本理论是前提,这个问题搞清了,其他问题的研究才有了基础。公司章程的生效和无效,是法律效力的二个方面,有效的公司章程,才能达到设立人的目的,而无效的公司章程,对设立人没有法律约束力。只有有效的公司章程,才能对后加入的股东具有朔及力。本文采用法理学、比较法学、利益法学、民法解释学的研究方法。本文的目的是为我国公司法的修改和完善尽微薄之力,因水平所限,不当之处,敬请诸方家斧正。
第一部分 公司章程的基本理论
公司作为营利性组织,是由人和财产根据规则建立起来的。这些规则既包括市场经济运行中的客观规律,也包括一些人为制定的规则。后者又可以区分为两类,一类是由契约或者其他形式的协议决定,主要是公司章程;另一类则是由法律加以规定,主要是公司法。在这两类规则中,公司法是前提,公司章程是结果。○1换言之,公司章程是根据公司法制定的。公司章程要产生法律上的效力,必须依照公司法的规定来制定,否则,会产生无效的后果。由此看来,公司章程在公司法制度中据以重要地位,对其基本理论进行探讨,很有必要。
公司章程,是指就公司组织及运行规范、对公司性质、宗旨、经营范围、组织机构、活动方式、权利义务分配等内容进行记载的基本文件。其基本法律特征是:
第一,公司章程是公司成立的行为要件
一个公司的成立必须具备三个要件,即人的要件----股东或发起人人数;物的要件----最低资额;行为要件----公司章程。[3]前二个要件,是公司章程必须记载的事项,也就是说,第三个要件包括了前二个要件。由此看来,公司成立的三个要件,最终可归纳为一个要件,即公司章程。
公司章程作为公司成立的行为要件,不仅在我国《公司法》中有规定,如第19条规定设立有限责任公司必须制定公司章程,第73条规定设立股份有限公司,制订公司章程是必须具备的条件之一。而且也为世界各国公司法普通采用。如《日本有限公司法》第5条规定“有限责任公司在成立时必须制定公司章程。”[4]《日本商法》第62条、第165条分别规定无限公司、股份有限公司设立必须制定章程。[5]《美国标准公司法》尽管没有像中国、日本公司法那样明确规定设立公司必须制定公司章程的条文,但全文152个条文中,用了11条近70个条款规定公司章程的制定、内容、修改、备案等,全文有近80处涉及公司章程,如“不得违背公司章程所载之规定”,“除公司章程另有规定除外”。[6]
第二,公司章程是公司行为的根本准则
公司章程是公司最基本的规范性文件,它规定公司组织与经营的最根本事项,如经营范围、注册资本、组织机构、股东的权利和义务、利润分配、解散事由及清算办法等。
我国《公司法》第22条、第79条分别对有限责任公司和股份有限公司公司章程应当载明的事项,采用列举的方式作出了规定。从规定的内容看,对公司组织结构与经营管理的最基本问题均作出了规定,如公司的机构及其产生办法、职权、议事规则、公司的法定代表人、董事会的组成、职权、任期和议事规则;公司的名称与住所、公司的经营范围、股东的权利和义务、公司的通知与公告办法等。同时,其他国家和地区的公司法与我国《公司法》的规定也基本相同。如我国台湾地区公司法第101条、第129条也分别对有限公司和股份有限公司的公司章程应当载明的事项作了明确的规定。[7]欧共体《第二号公司法指令》第2条对股份有限公司的公司章程至少应载明的事项也作出列举式的规定,第3条则对其他应当载入公司章程的内容作了明确的规定。[8]欧共体《第二号公司法指令》作为国际商事条约,其来源于欧盟各国公司法的立法和实践,是对各国公司法的立法与实践的总结,又高于各国公司法的立法,因为其立法目的是为了消除各国公司法制度的千差万别,严重阻碍欧盟统一市场的形成。由此可以得出,欧盟各国的公司法中对公司章程的规定是共同的。
除了公司章程的内容可以证成,公司章程是公司行为的根本准则外,从公司章程与公司章程细则、公司其他规章制度之间的关系上也得到了证明。
在我国《公司法》上,第46条第1款第10项、第112条第2款第10项,分别规定了有限责任公司和股份有限公司有制定公司的基本管理制度的职权。第50条第1款第5项、第119条第1款第5项,分别规定了有限责任公司和股份有限公司的经理有制定公司的具体规章的职权。没有明确董事会和经理可以制定章程细则,但从其实际含义上看,与英美法律中规定的章程细则是相同的。如《美国标准公司法》第4条第12项规定:“为经营和管理公司事务,制定和修改与公司章程和本州法律不相抵触的章程细则。”第27条则规定:“章程细则可包括与法律或者公司章程不相抵触的管理公司事务的任何条款或者规定。”[9]
由此可见,不论是我国《公司法》规定的规章制度,还是英美法系规定的章程细则,其制定均是依据公司章程,或者不与公司章程相抵触,否则,会产生无效的法律后果。因此,可以形象地说,公司章程是公司的宪法,而细则或者规章制度,则是公司的基本法。
第三,公司章程是对外的信誉证明
公司章程作为具有法律意义的重要法律文件,经营范围与注册资本是法定的必须记载的事项。该事项对于公司对外进行经营活动,保障交易安全中至关重要的。如公司的经营范围,对交易能力与资格作了明确的规定,经营者在选择合作伙伴时,特别涉及国家限制经营、特许经营的交易更为重要。一般而言,国家对限制经营、特许经营的公司的设立条件,比普通经营事项的要求更高、更严格。同时,对于公司取得的资格,在公司存续期间应达到的要求,采取年审或者年检制度。因此,公司取得了专营或者特许经营的资格,就意味着公司在市场上取得了特别通行证,取得了特权。公司的资金实力,这是交易成功与安全的物质保障,决定着双方的履约能力。决定交易相对方是否与公司进行交易、交易的大小及是否给公司以信用。因此,公司章程对外是公司最为有力的资信证明。
第四,公司章程是公司和自治规范
公司章程作为公司的自治规范,是由以下内容所决定的。其一,公司章程作为一种行为规范,不是由国家,而是由公司股东依据公司法自行制定的。公司法是公司章程制定的依据。作为公司法只能规定公司的普遍性的问题,不可能顾及到各个公司的特殊性。而每个公司依照公司法制定的公司章程,则能反映本公司的个性,为公司提供行为规范。其二,公司章程是一种法律外的行为规范,由公司自己来执行,无须国家强制力保障实施。当出现违反公司章程的行为时,只要该行为不违反法律、法规,就由公司自行解决。其三,公司章程作为公司内部的行为规范,其效力仅及于公司和相关当事人,而不具有普遍的效力。[10]
第二部分 公司章程的法律效力
众所周知,法律行为的有效与否是一法律价值判断问题,其着眼点在于,行为人从事的某一法律行为(或表意行为)是否符合法律的精神和规定,因而能否取得法律所认许的效力。[11]易言之,就是将当事人所为的行为与法律的规定进行比较,行为全部符合法律规定的,取得法律上的效力,即有效;行为部分或者全部不符合法律规定的,则视为欠缺生效要件。不符合生效条件的法律行为,或绝对无效,自始确定地不生效力;或者相对无效,使有关表意人享有可撤销的权利;或者效力未定(也称效力待定);或者部分无效。[12]也就是说,法律行为有效与否的认定标准是法律。由此推之,公司章程作为公司法上的一项重要制度,有效与否的认定标准应是公司法。但对公司法的性质,在理论界却是一个争议颇大的问题。归纳其争议焦点,主要是公司法应属强制性规范还是任意性规范,应采以管制为主还是以自由为主。在研究该部分内容前,应首先对公司法的性质作一简单的介绍。
第一章 公司法性质论争
公司法起源于法国于1673年颁布的《商事条例》。[13]而英国在16、17世纪盛行的两种不同形式的公司:海外贸易公司(overseas Sur le Commerce)和共同股份公司(joint stock company)。前者经政府特许而成立,以政府的力量及贸易特权从事国外贸易及殖民活动;后者基于分担共同风险,由多数人缔结契约而组成,并未经政府批准,也无须经营登记。[14]前者的组成与运作均遵循英国政府的指令,少有自由意志;后者则以私人契约为基石,充分体现个人自治色彩。早期历史上的这两种公司形式的不同动作规则,分别为现代公司法的强制行和任意性埋下了伏笔。[15]
公司的合同论者认为,公司是许多自愿缔结合约的当事人---股东、债权人、董事、经理、供应商、客户之间的协议。因为现实经济生活的复杂多变,各个公司的制度安排要满足不同的需要、适应不同的环境,这就要求公司制度具有高度的弹性,这种弹性只有在合同机制中才有可能得到实现。一些公司制度安排由当事人面对面谈判逐一达成,如有限责任公司的发起人股东协商制定公司章程;一些由一方制定,另一方只能在“接受”与“不接受”之间作出选择,如投资者在一级市场上买进股票或者经理接受公司聘任;一些公司的制度安排已经确定,有意加入者只有随行就市以当时的价格加以接受,如投资者在二级市场上买进证券;另一些公司的结构立法或者法院进行规定,而这些规定是总结以往成千上万次真实协商的结果中的共同性因素而来,如股份有限公司中,“董事会”这一组织机构的设置。因此,公司本质上是合同性的,或者说公司是一套合同规则。[16]
既然公司是合同性的,法律应当充分尊重当事人的选择,由当事人自由决定他们之间的权利义务关系。但是,由于这个合同是一个经常使用的合同,为了节约制作成本,政府需要为其提供这样一个公共产品,即标准的格式合同,由当事人来选择适用与否,适用哪些。[17]也就是说,公司法本质上是示范合同文本,或者是模范条款,标准条款,为各方当事人缔结契约提供便利,而缔约各方有权自由决定采纳或者不采纳这种模范条款。
公司法作为示范合同文本,由缔约当事人的自由意志决定变更或者拒绝适用,其功能仅在于补充或者解释当事人的意思,公司法应为任意法的性质。这就是持该论者的结论。
与此相反,公司的强行法论者则针对合同论者的观点,总结了五种理论来说明公司法的强制法性质。其一,保护投资者的理论。针对合同论者假定参与公司的各方都有平等的机会获得充分信息,都有能力从自己的利益出发对信息进行评估的观点。认为,信息对称的假设是不正确的。理由是:首先,没有经验和分析能力的散户投资者仍为成为不公平公司章程条款的牺牲品;其次,公司章程条款的定价机制并不完善,即使得到了信息的投资者也会受到损害。因此,强制性公司法规范有其必要性。[18]其二,不确定性理论。在公司合同理论框架下,不同的公司可能订立各自不同的公司章程条款,这些条款的差别可能很大,由此导致一些不确定性结果。该理论断言,去除不确定性带来的成本是强制性法律规范存在的基础。其三,公共产品理论。针对公司合同论者将公司法定性为示范合同文本,由缔约当事人自由决定适用与否的观点。该理论认为,如果允许公司章程条款偏离标准条款(在此特指公司法,下同),那么即使符合标准条款的公司章程也会出现不确定性。不同于标准条款的公司章程的大量出现,会使标准条款本身解体。虽然标准条款的存在有利于公司(作为一个整体),仍会有一些公司有背离该种条款的激励,这是一种典型的破坏公共产品的塔便车现象。在这种情况下,要有强制性规范来维持标准条款作为公共产品的作用。[19]其四,方便章程改进理论。该理论认为,在公司章程完全由市场进行调节的条件上,公司改进章程效率的努力可能会是代价昂贵的。但在主要由强制性规范组成的公司法体系下,如果法律授权公司可以对某些章程条款作出修改,改进章程的成本就不至于过分高昂。从而有利于公司改进其章程并激发其改进章程的积极性。其五,防止机会主义理论。即强行法的作用在于限制公司管理层的机会主义。公司设立之初的成本由设立人或者发起人负担,但在公司设立或发行成功后,情况与会发生变化。为确保某些有关股东切身利益的公司章程条款不受机会主义的侵害,强行法有存在的必要。[20]
关于公司法性质的两种理论,从时间顺序上,强制性理论先于合同性理论。但从理论体系上看,显然合同性理论的体系更加完整,该理论是建立在“新经济理论”及经济分析法学的理论之上的。而强制性理论则是在与合同性理论的论战中,才提出了自己的理论,支持其立论的一个重要事实是立法例。○2该理论主要基于公共利益的考虑,从公司对社会的责任、对公共利益的影响这一角度出发的。通过对两种理论的比较,可以发现,这两种理论均有其合理性,也存在不足,谁也说服不了对方。
除了上述两种理论外,现在还有人提倡折衷说。认为,从规范的设计而言,调整公司内部关系的规范应主要是任意性规范,而调整公司外部关系的规范应主要是强制性规范。只涉及股东与公司利益的规范应主要是任意性规范,而涉及第三人,尤其涉及债权人利益的规范应主要是强制性规范。[21]有的学者则在具体区分有限责任公司、股份有限公司,股份有限公司又进一步区分为初次公开发行前及存续期间两个不同的时期,分别界定公司法的性质。具体可用表格加以表述。[22]
规则类型公司类型 普通规则 基本规则
有限责任公司 任意性规范为主,强制性规范为例外有关权力分配的普通规则应是强制性的 强制性为原则,任意性为例外
股份有限公司(存续期间) 有关权力分配的普通性规则应是强制性的,有关公司利润分配的普通性规则可以是任意性的 强制性
初次公开发行 禁止对公司中的基本规则和有关权力分配的普通规则作不分开的修改
○3
笔者认为,折衷说克服了强行法与任意法理论的不足,吸收了两种理论的合理性,适应了各国立法的实际,是比较有说服力的学说。特别是上述具体区分公司类型的学说,更具有重大的理论意义。笔者将以此为基础,区分为有限责任公司章程与股份有限公司章程的有效与无效进行具体分析。
第二章 有限责任公司章程的法律效力
有限责任公司具有人合性,因此,更应强调其规范的任意性,允许缔约当事人自由制定公司章程,以充分保护缔约当事人的意志。特别是涉及公司的普通规则内容方面,应允许缔约当事人自由选择“退出”公司法规定,而自主约定。只要意思表示真实,不违反法律的强制性规定,○4即为有效,即对缔约当事人产生法律上的拘束力。
但通说则认为,公司章程制订后,并不立即发生效力,而是随着公司的成立发生效力。也就说,设立公司时制订的公司章程,在公司进行设立登记取得营业执照,即公司成立之日起生效,或者说经营注册核准的公司章程才具有法律约束力。[23]这种观点值得商榷。依据合同成立与生效的理论,缔约当事人签订公司章程时,合同只是成立,只有待公司取得营业执照之日才生效。实际上将公司章程的生效约定了附款,即附条件,只有取得营业执照才生效,而不能取得营业执照,公司章程却确定地不生效力。如果公司章程中有此约定,则是缔约当事人意思自治的反映,当无异议。但如公司章程没有约定附条件,即公司取得营业执照之日起生效,则这种观点就缺乏根据。综观各国公司立法,均没有将有限责任公司章程的生效定为成立之日的规定。我国公司法亦然。
同时,笔者的观点,还有设立中公司理论的支持。该理论认为,设立中公司,是指越公司章程制定时起,至公司登记成立时止,以取得法人资格为目的,但尚未取得法人资格的具有过渡性特征的“前法人实体”,是法人的“预备态”。设立中公司伴随公司章程的制定而成立,发起人成为设立中公司的当然机关。[24]如果公司章程只是成立,而待公司登记成立之日才生效,则设立中公司即不可能存在。
另外,如果将公司章程的成立与生效,强行区分开来,则缔约当事人根据章程履行的义务,如缴纳出资,如公司没有成立的原因是因为其他发起人没有履行出资义务时,履行出资义务的一方只能向未履行出资义务的一方主张缔约过失责任,[25]而不能主张违约责任,显然对履行出资义务的一方来讲,是相当不公平的。
对公司章程的无效,则主要依据民事法律行为的法律规范来判断。在我国,主要依据是《民法通则》及《合同法》。
对公司基本规则,主要包括管理层和公司股东、大股东与小股东之间的关系的内容。具体而言,涉及公司董事、经理与公司间的关系,大股东对于小股东的受托责任。
综观各国公司立法,董事、经理处理公司业务,都必须尽到忠实义务和注意义务,忠实义务,即遵守公司章程,忠实履行职责,当自身利益与公司利益发生冲突时选择公司利益,在大陆法上,该义务也包括竞业禁止义务。如我国《公司法》第61条第1款就是竞业禁止的规定。而在英美法系上则称为禁止篡夺公司机会,即指禁止公司董事、高级职员或管理人员把属于公司的商业机会转归自己利用而从中牟利。[26]注意义务,则是指董事、经理应诚信地履行对公司的职责,尽到普通人在类似情况和地位下谨慎的合理的注意,在管理公司事务时对公司负有履行适当谨慎的义务,为实现公司最大利益而努力工作。如美国《标准公司法》第8.30条规定,(董事)履行职责时必须“(1)出于善意;(2)尽到处于相似地位的通常审慎之人在类似情况下应履行的谨慎;(3)以他合理地认为符合公司最大利益的方式(进行)。” [27]大股东对小股东的受托责任,则是指大股东,特别是在管理层的大股东,不得利用其资本优势、信息优势等侵害小股东的利益,而应当负受托责任,全力保护小股东的利益。○5由此可见,公司章程中对基本规则的约定,不符合公司法的规定,不生效力,即产生无效的法律后果。原因在于:其一,基本规则有关股东的基本权利,如同“天赋人权”,维系着公司法中最基本的公平和正义的价值理念,是不能由股东自由加以让渡或径行放弃的;其二,基本规则并非具体的实体规范或程序规范,它们住往有广泛的适用性,了解其字面做含意的股东往往并没有,也无法真正理解其存在或取消的后果。所以,这些规则不能被股东以“协议”(即公司章程)的形式自由变更。[28]上述规则在各国公司立法中,有两个最基本的表现:其一是适用了大量的不确定法律概念,如上述的善意、谨慎、忠实等。正如杨仁寿先生所言,“法律概念之功能,在于规范其所存在之社会行为,为贯彻其规范的功能,不仅不应忽略其规范目的,且应赋予规范使命,使其’带有价值’,其臻至当,惟有些概念,恒需由审判者于个案中斟酌一切情事始可确定,亦需由审判官予以价值判断,始克具体化,谓之不确定法律概念。”[29]其主要机能在于使法律运行灵活,顾及个案,适应社会发展,并引进变迁中的伦理观念,使法律能与时俱进,实践其规范功能。[30]对法律规定不具体,构成要件和适用范围不确定的情形的解决,在民法解释学上,通说认为,立法者已授权法官于个案中进行补充,且其补充的方式是由法官依价值判断将不确定法律概念具体化,这种方法,称为价值补充。[31]缔约当事人往往不会在章程中对不确定性法律概念进行解释,即使解释也属于无权解释,而真正有权解释是则是司法解释。其二,基本上是以禁止性规范的形式出现的。如我国《公司法》第60条第3款规定:“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”禁止性规范,指命令当事人不得为一定行为之法律规定。根据我国《合同法》第52条第5项的规定,公司章程违反公司法关于基本规则的规定,会产生无效的后果。反之,就是有效的。

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