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山西省非物质文化遗产条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 05:49:38  浏览:8925   来源:法律资料网
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山西省非物质文化遗产条例

山西省人大常委会


山西省非物质文化遗产条例


(2012年9月日山西省第十一届人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过)




第一章总则

第一条为了加强非物质文化遗产保护、保存工作,继承和弘扬优秀传统文化,根据《中华人民共和国非物质文化遗产法》等法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条本条例所称非物质文化遗产,是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式,以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。包括:
(一)传统口头文学以及作为其载体的语言;
(二)传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技;
(三)传统技艺、医药和历法;
(四)传统礼仪、节庆等民俗;
(五)传统体育和游艺;
(六)其他非物质文化遗产。
作为非物质文化遗产组成部分的实物和场所,凡属文物的,适用文物保护法律、法规的有关规定。
第三条非物质文化遗产保护、保存应当正确处理经济建设、社会发展与非物质文化遗产开发、利用的关系,对非物质文化遗产采取认定、记录、建档等措施予以保存,对体现优秀传统文化,具有历史、文学、艺术、科学价值的非物质文化遗产采取传承、传播等措施予以保护。
第四条县级以上人民政府应当将非物质文化遗产保护、保存工作纳入本级国民经济和社会发展规划,将保护、保存经费列入本级财政预算。
第五条县级以上人民政府应当将国家级和省级文化生态保护区、非物质文化遗产展示场馆、传习所和生产性保护示范基地的建设纳入本行政区域城乡规划。
第六条县级以上人民政府文化主管部门负责本行政区域内非物质文化遗产的保护、保存工作。
非物质文化遗产保护工作机构在同级文化主管部门的领导下,组织实施非物质文化遗产的保护、保存工作。
县级以上人民政府发展和改革、财政、经济和信息化、教育、民族宗教、商务、住房和城乡建设、规划、环境保护、国土资源、旅游、文物、体育等部门,按照各自职责负责非物质文化遗产的保护、保存工作。
第七条文化站、村民委员会、居民委员会在文化主管部门指导和支持下,开展相应的非物质文化遗产保护、保存工作。
文学艺术界联合会、科学技术协会、作家协会和有关行业协会、学会等组织按照各自章程,做好非物质文化遗产的保护、保存工作。
第八条鼓励和支持公民、法人和其他组织捐赠非物质文化遗产实物资料或者捐赠资金和实物,用于非物质文化遗产的保护、保存工作。

第二章非物质文化遗产代表性项目名录

第九条县级以上人民政府应当组织对本行政区域内的非物质文化遗产进行调查。
文化主管部门和其他有关部门应当对发现的非物质文化遗产予以确认、记录,并收集属于非物质文化遗产组成部分的代表性实物,整理调查所取得的资料,建立非物质文化遗产档案和数据库。
第十条县级以上人民政府应当将本行政区域内体现优秀传统文化,具有历史、文学、艺术、科学价值的非物质文化遗产项目,列入本级非物质文化遗产代表性项目名录,并报上一级人民政府文化主管部门备案。
县级以上人民政府文化主管部门对列入非物质文化遗产代表性项目名录的项目确定保护单位,保护单位履行下列职责:
(一)收集该项目的实物、资料,并登记、整理、建档;
(二)推荐非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人;
(三)制定并实施该项目保护计划,定期向文化主管部门报告实施情况并接受监督;
(四)开展该项目的宣传、展示、展演活动;
(五)为该项目传承及相关活动提供必要条件;
(六)其他应当履行的职责。
第十一条设区的市、县(市、区)人民政府可以将本级非物质文化遗产代表性项目向上一级人民政府文化主管部门推荐,经认定后列入上一级非物质文化遗产代表性项目名录。
第十二条公民、法人和其他组织可以向县级人民政府文化主管部门提出列入本级非物质文化遗产代表性项目名录的申请。
申请材料包括申请报告、项目申报书以及其他相关材料。
第十三条公民、法人和其他组织认为某项非物质文化遗产具有重大历史、文学、艺术、科学价值的,可以向省人民政府文化主管部门提出列入省级非物质文化遗产代表性项目名录的建议。
第十四条非物质文化遗产代表性项目的认定实行专家评审制度。评审工作应当遵循公开、公平、公正的原则。
第十五条非物质文化遗产代表性项目的认定应当经过以下程序:
(一)文化主管部门组织专家评审小组对推荐、申请或者建议列入非物质文化遗产代表性项目名录的项目进行初评,经专家评审小组成员过半数通过后形成初评意见;
(二)文化主管部门组织专家评审委员会对初评意见进行审议,提出审议意见;
(三)文化主管部门将拟列入本级非物质文化遗产代表性项目名录的项目通过媒体公示征求公众意见,公示时间不少于二十日。
文化主管部门根据评审委员会的审议意见和公示结果,拟订本级非物质文化遗产代表性项目名录,报本级人民政府批准后公布。
第十六条公民、法人和其他组织对拟列入非物质文化遗产代表性项目名录的项目有异议的,应当在公示期间提出书面意见。文化主管部门经调查核实,情况属实的,终止对该项目的认定;情况不属实的,应当在收到书面意见之日起二十日内书面告知异议人并说明理由。

第三章非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人

第十七条县级以上人民政府文化主管部门对本级人民政府批准公布的非物质文化遗产代表性项目,可以认定代表性传承人。
公民、法人和其他组织在征得被推荐人书面同意的前提下,可以向文化主管部门推荐非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人人选。公民也可以自行申请代表性传承人。
第十八条非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人应当符合下列条件:
(一)熟练掌握其传承的非物质文化遗产;
(二)具有传承谱系和特定领域内的代表性、影响力;
(三)积极开展传承活动,培养传承人才。
第十九条认定非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人,参照本条例有关非物质文化遗产代表性项目评审程序进行。
非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人经县级以上人民政府文化主管部门认定后予以公布。
第二十条非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人享有下列权利:
(一)开展传艺、技艺展示、艺术创作、学术研究等活动;
(二)享受人民政府规定的传承补助;
(三)按照师承形式或者其他方式选择、培养传承人;
(四)参加有关活动取得相应报酬;
(五)提出非物质文化遗产保护工作的意见、建议;
(六)开展传承、传播活动确有困难的,可以向文化主管部门申请支持。
第二十一条非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人应当履行下列义务:
(一)开展传承活动,常随学徒不少于二人;
(二)配合非物质文化遗产调查工作;
(三)参与非物质文化遗产公益性宣传活动;
(四)妥善保存相关的实物、资料。
非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人无正当理由不履行传承义务,文化主管部门经调查核实,情况属实的,按照规定的程序取消其代表性传承人资格并重新认定该项目的代表性传承人。

第四章非物质文化遗产的保护措施

第二十二条县级以上人民政府对非物质文化遗产代表性项目集中、特色鲜明、形式和内涵保持完整的特定区域,在尊重当地居民意愿的前提下,可以设立文化生态保护区,制定专项保护规划,实施区域性整体保护。
在文化生态保护区内从事生产、建设和开发,应当符合文化生态保护区的专项保护规划,不得破坏非物质文化遗产及其所依存的建(构)筑物、场所、遗迹等。
第二十三条县级以上人民政府应当对与非物质文化遗产代表性项目直接关联的遗址、遗迹及其附属物划定保护范围,制定保护规划,建立专门档案,并在土地利用总体规划、城乡规划和建设中采取措施予以整体保护。
第二十四条县级以上人民政府应当统筹协调发展和改革、财政、文化、旅游等部门制定非物质文化遗产开发利用规划,保护和传承非物质文化遗产。
鼓励和支持有关单位和个人有效保护、合理利用非物质文化遗产资源,开发具有地方特色、市场潜力的文化产品和文化服务。
第二十五条县级以上人民政府应当对濒危的传统音乐、传统舞蹈、传统戏剧等非物质文化遗产代表性项目,采取专门保护措施,实施恢复性生产保护,资助公益性展演、展示活动。
第二十六条县级以上人民政府应当根据经济社会的发展,增加非物质文化遗产保护、保存经费的投入。非物质文化遗产保护、保存经费主要用于下列事项:
(一)非物质文化遗产的调查;
(二)非物质文化遗产代表性项目保护工作;
(三)非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人的补助;
(四)濒危非物质文化遗产的抢救;
(五)非物质文化遗产代表性项目的研究;
(六)非物质文化遗产资料和实物的征集和收购;
(七)非物质文化遗产的档案及数据库建设;
(八)非物质文化遗产的宣传、教育;
(九)非物质文化遗产保护、保存的其他事项。
第二十七条县级以上人民政府根据非物质文化遗产保护、保存的需要,建立非物质文化遗产博览园、专题博物馆、传习所等公共文化设施。
第二十八条非物质文化遗产代表性项目含有国家秘密的,按照国家保密法律法规的规定确定密级,予以保护;含有商业秘密的,按照国家有关法律法规执行。
第二十九条县级以上人民政府文化主管部门负责对本行政区域内非物质文化遗产代表性项目的保护、保存情况进行监督检查。
第三十条鼓励和支持大专院校、科研机构开展非物质文化遗产科学研究工作,培养和引进相关领域专业人才。
第三十一条文化馆(站)、图书馆、博物馆、美术馆、体育场馆等公共文化体育机构,应当有计划地展示非物质文化遗产代表性项目,并按照国家和省有关规定向社会免费开放。
第三十二条鼓励和支持公共教育机构建立非物质文化遗产传承教学基地,开展非物质文化遗产知识普及活动。
报刊、广播电视、网络等媒体应当通过专题展示、专栏介绍、公益广告等方式,普及非物质文化遗产知识。

第五章法律责任

第三十三条违反本条例规定,截留、挪用、挤占非物质文化遗产保护、保存经费的,由县级以上人民政府有关部门责令返还,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十四条违反本条例规定,在申请非物质文化遗产代表性项目、代表性传承人过程中弄虚作假的,由县级以上人民政府文化主管部门给予警告;已列入非物质文化遗产代表性项目名录或者取得代表性传承人资格的,由县级以上人民政府或者文化主管部门予以撤销,责令返还项目保护费或者传承人补助费。
第三十五条文化主管部门和其他有关部门的工作人员在非物质文化遗产保护、保存工作中,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章附则

第三十六条本条例自2013年1月1日起施行。


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对外贸易经济合作部关于印发《茶叶出口管理暂行办法》的通知

对外贸易经济合作部


对外贸易经济合作部关于印发《茶叶出口管理暂行办法》的通知
1997年4月18日,对外贸易经济合作部

各省、自治区、直辖市及计划单列市外经贸委(厅、局),各直属商检局,中国土畜产进出口总公司,中国食品土畜进出口商会:
根据国务院对国家经贸委、外经贸部、内贸部、农业部、供销总社第五部委《关于改进茶叶出口管理促进茶叶生产发展的报告》批复精神,我部对1993年4月12日颁布施行的《茶叶出口经营管理暂行规定》进行了修订,现将修改后的《茶叶出口管理暂行办法》印发给你们,请按照执行。本办法自发布之日起执行,外经贸部以《关于印发茶叶、煤炭、棉花出口经营管理暂行规定的通知》(〔1993〕外经贸管发第159号)发布的原《茶叶出口经营管理暂行规定》同时废止。

附件:茶叶出口管理暂行办法
茶叶是我国传统大宗出口商品。为维护外贸经营秩序,促进茶叶出口,根据《中华人民共和国对外贸易法》以及国务院颁布的《出口商品管理暂行办法》(国发〔1992〕69号)的有关规定,特制定本办法。
第一条 国家对红茶出口的(对利比亚、突尼斯的红茶出口除外)不再实行统一联合经营,由经外经贸部批准的有茶叶出口经营权的外贸公司及获得红茶出口经营权的生产企业,按国家下达的计划配额在自负盈亏的基础上自行成交出口。
第二条 绿茶和特种茶出口仍由中国土畜产进口总公司(简称“土畜产总公司”)和有关省、自治区、直辖市及计划单列市茶叶(土畜)进出口公司〔简称地方茶叶(土畜)进出口公司〕及获得绿茶或特种茶出口经营权的生产企业统一联合经营。
第三条 对摩洛哥、利比亚、突尼斯、毛里塔尼亚、阿尔及利亚的绿茶出口,对利比亚、突尼斯的红茶出口,对日本、香港地区的乌龙茶出口以及政府间贸易,由土畜产总公司组织统一对外成交,成交后交由中国食品土畜进出口商会与有关出口企业商定出口合同分配方案,报外经贸部批准后执行。
第四条 茶叶出口的协调工作由中国食品土畜进出口商会(简称“食土商会”)负责,茶叶出口价格、客户及市场的协调办法由食土商会负责制定。
第五条 食土商会要做好茶叶出口协调工作,并及时向外经贸部报告茶叶出口执行情况及存在问题。
第六条 对出口的茶叶,必须严格执行质量标准,统一茶号,按统一茶号和茶叶出口标准样进行商检后出口。绿茶指定由上海、浙江、宁波、安徽、江西商检局统一商检,其中珠茶指定浙江、宁波商检局商检,其它口岸不再办理绿茶商检业务。
第七条 茶叶出口许可证、商检报验单必须列明具体茶类及H.S编码,不允许笼统使用“茶叶”或“中国茶叶”等名称。如有违反,各商检机构应拒绝接受报验,许可证发证机关不予发证。
第八条 外经贸部授权的各发证机关应严格按照国家下达的茶叶出口配额和出口许可证管理的有关规定,核发茶叶出口许可证。出口企业在申领绿茶出口许可证时,其出口合同须先经食土商会审核,经审核无误后,向外经贸部授权的发证机关申领出口许可证。
第九条 为稳定茶叶出口渠道,开拓新市场,国家鼓励茶叶出口企业提高出口茶叶质量,开发新茶种,创名牌。对有商标侵权行为的茶叶出口企业,将视情节给予扣减直至取消茶叶出口配额等处罚。
第十条 本办法自发布之日起执行,凡与本办法不一致的,均以本办法为准。




再论工伤与雇佣损害赔偿之区别

左志平


内容摘要:随着世界工业化发展, 职业伤害非常严重。劳动者因职业造成人身伤害引起各国的重视,许多国家通过制定法律来保护劳动者的权利。但各国立法不一,其救济的途径、方式也不相同。但从现有的立法看,主流的救济途径是不区分工伤与雇佣,以工伤保险来保障劳动者职业伤害的救济。随着我国工业发展进程的很快,职业伤害赔偿成为社会的热点问题?因立法滞后,社会保障体系尚没有健全,职业伤害赔偿通过两种不同的法律规定获得救济:即依照民法雇佣损害赔偿的规定,依照劳动法工伤保险规定。这两种途径的法律性质不同,其赔偿的条件、标准等也不相同。因我国法律法规对两者规定较为模糊,又难以区别,实践中常出现混淆工伤与雇佣的问题。笔者根据相关的理论,结合实践中遇到的具体案例,浅述一点自己的见解.
关键词:工伤 雇佣 损害赔偿 区别
在古罗马法中就有雇佣契约这一法学概念,它被列入租赁契约之中。自工业革命以来,雇佣契约中逐渐分化出劳动契约这一独特的契约类型。近代西方国家非常注重劳动契约,以国家公权强制规定,劳动法研究和发展十分迅速,其目的是确保弱势地位的劳动者利益,以注重个人的生存权作为其价值取向,使劳动法的属性由私法渐而转变为社会法。我国随着改革开放的不断深入,市场经济的不断完善,多种经济成份的并存 ,劳动用工主体和雇佣关系非常复杂。由于我国劳动立法滞后,成文法中雇佣契约这一规定,这两类纠纷呈上升趋势。特别是市场调节的主导作用,营利性法人和非法人组织以及个体工商户等主体,为追求利润的最大化,不惜降低预防成本,致使社会成本加大,工伤与雇佣损害赔偿问题已成为当前的热点、难点问题。这两类纠纷时处理很难把握。劳动契约是从雇佣契约中分化而来,它们之间有近亲的渊源,既有共性,又有个性。笔者针对上述问题,就所学的浅薄理论和细微的实践经验,对工伤与雇佣损害赔偿问题作一浅论。
一、 劳动契约与雇佣契约之比较
工伤与雇佣损害赔偿,其母体分别是劳动契约与雇佣契约,该两者是母体中的一项基本的权利和义务。在论及两者区别之前,有必要先对两者的母体作一简要分析。劳动契约,我国台湾“劳动契约法”第一条规定:“劳动契约是当事人一方对他方存在从属的关系,提供其职业上的劳动力,而他方给付报酬的契约”。我国劳动法将其规定为:“是劳动者与用人单位确立劳动关系,明确双方权利和义务的协议”。目前,国内外法学理论界对劳动契约的性质存在四种观点:①是身份契约说。此说认为劳动力的给付与受领并非单纯的债务契约,尤其从劳动地位的取得来看,其身份性更加明显。因而不乏有学者认为劳动契约系一种“身份从属性”契约,主张虽然在理论上雇佣人与劳动者地位平等,但与其将劳动力的提供视为商品的买卖,不如将劳动关系视为身份的从属关系,从而使劳工受到较多的保护。②是租赁契约说。此说认为将劳动关系视为买卖关系不妥当,而宜将之作为祖率关系对待,而其中的租赁物即劳动力,劳动力在契约关系消灭后即可恢复。此说与罗马时代的租赁说较为相似。罗马社会中,自由人的劳动关系已经脱离了不自由劳动时代而踏入自由契约时代,即自由人为其他自由人使用时,不再以债奴或自己出借的方式为之,而是将自己的劳动出租给对方,于是成立劳动租赁契约。劳动关系在十九世纪仍被当作物之租赁的一种下位类型、特殊类型,其内容多准用物之租赁契约的规定。这种法律处理方式对受害者的有利之处在于不会随时产生各种未规定的附随义务,但也使雇主一方在刑法的禁止、限制规定外,可以任意支配处分其所购得的劳动力,使得老务租赁违背人格平等的基本理念,显取不足。③是劳动加工说。此说适用民法物权加工的法理,认为劳动力在主物上加工后仍为雇主所有,但雇主应给付报酬。这种理论对说明劳动关系的本质毫无作用。④是特种契约说。此说认为劳动契约是民法中所有典型契约以外的一种,已形成独立契约。特种契约说已经成为目前的通说。笔者赞同这一说学。理由是,劳动契约是民法中所有典型契约以外的一种,已形成一种独立的契约,它符合劳动契约的特征,特种契约说较之与其他说学更具合理性。劳动契约中当事人主体是劳动者与用人单位,他们之间形成的是劳动关系,而该关系的性质实质上为人格上的从属关系,因为劳动契约缔结时,劳工在劳动契约所形成的关系中并非自由独立自主。双方除劳动力与工资二者交换外,还包括当事人间产生的范围极其广泛的附随义务,如缔约过程中及缔约履行中的预防义务、资讯提供义务、谨慎义务、保护义务等。
雇佣契约是指当事人约定,一方于一定或不定期限内为他方服劳务,他方给付报酬的契约。雇佣契约是契约关系,双方当事人为雇佣人和受雇人。具有强烈的人身性,雇佣契约适用民法的总则和分则。雇佣契约为双务有偿契约,是诺成、不要式契约。雇佣契约体现的是当事人缔结契约时自由独立自主的合意,当事人的地位平等,当事人的权利义务平等,具有有偿性、继续性的特点 。其目的在于给付劳务,以劳务本身为标的,不对劳务产生的结果负责。
根据两者概念的阐述,劳动契约与雇佣契约主要有以下联系与区别。
劳动契约与雇佣契约的联系是:①、都是私法上的合同。当事人地位平等,以双方当事人相对立的意思表示的合意而成立。虽然劳动契约的订立必须符合法律强行性规定,但合同内容所属私法上的法律关系。②、都以给付劳动为目的。这两类合同的目的在于劳动者依约向雇佣人提供劳务的行为,而不在于实现雇佣人的预期利益。这是同承揽合同、委托合同不同的。在承揽合同、委托合同中,订立合同的目的在于实现定作人、委托人的预期利益,承揽人、受托人给付劳务的义务仅是作为手段性义务或附随义务。③、都是继续性合同。作为给付劳务的合同,受雇人给付劳务不可能是一次性的,必须在合同存续期内持续的实施给付行为,因此是继续性合同。④、都是双务有偿合同。这两类合同中,受雇人必须依约提供劳务,雇佣人必须依约支付报酬,双方当事人都负有义务,并且双方的义务具有对价性,任何一方从对方取得权利均需付出代价。⑤都是诺成合同。这两类合同经过当事人意思表示一致即可以成立生效,而不以当事人一方的交付为成立要件。
劳动契约与雇佣契约表面上所规范的对象在于劳务之提出与劳务之受领,但其有极大的不同。雇佣契约以雇佣人对劳务之“所有”及对劳动者之“支配”为中心,劳动契约则以提供劳务的劳动者其“人”为中心。其区别主要有:①、主体不同。这是劳动契约与雇佣契约产生差别的根本原因。我国《劳动法》第2条规定了劳动合同的雇佣人,即用人单位,包括企业、个体经济组织和与劳动者建立劳动合同关系的国家机关、事业组织、社会团体。雇佣合同无限制。企业、个体工商户、合伙、自然人均可以作为雇佣主体。②形式不同。劳动合同必须订阅书面契约,我国《劳动法》第19条明确规定,劳动合同应当采用书面形式,这是法律的强制性规定,劳动合同是要式合同。雇佣契约没有形式要求,根据《合同法》的规定,既可以是书面合同,也可是口头合同,雇佣合同为不要式合同。③、二者受国家干预的制度不同。雇佣契约作为一种民事合同,以是以意思自治为基本原则,合同当事人在合同条件的约定有很大的自主自由。而劳动契约,国家经常以强行法的形式规定当事人的权利义务,敢干预劳动合同的内容的确定,当事人的约定不能超出法律的规定。④、历史不同。雇佣合同自罗马法就存在,沿袭至今。而劳动合同则是资本主义工业化大生产的产物,是国家干预的结果。⑤、解决争议的方式不同。雇佣合同发生争议,当事人可直接向法院起诉。劳动合同发生争议,必须经仲裁才能向法院诉讼;⑥、适用的法律不同。劳动契约解决时适用劳动法的特别规定,劳动法另有规定才能适用民法规定,而雇佣合同解决时适用民法。
二、雇佣与工伤损害赔偿之简述
在比较劳动契约与雇佣契约之后,就两者中的损害赔偿的概念及特征作一简述,有利于对其区别。工伤是劳动契约中的一个部分,是对在工作中造成损害当事人双方权利义务约定的一项内容,工伤亦称职业伤害,在理论上,人们将“工伤”界定为因工作原因受到的伤害,是指劳动者在生产、劳动过程中,因工作、执行职务行为或从事与生产劳动过程中,因工作、执行职务行为或从事与生产劳动有关活动,发生意外事故而受到的伤、残、亡或患职业疾病。实践中人们进一步把“工伤”简化为“在工作时间、因工作受到伤害”或更直接表述为“因工作受到伤害”。工伤作为一项社会保险制度源于德国。该国1884年颁布的《事故保险法》就明确规定:“劳动者受到工业伤害而负伤、致残、死亡,无论过失或责任在何方,雇主均有义务赔偿劳动者的收入损失,伤残者均有权获得经济补偿。”该规定着眼于劳动者受到伤害来源于工作,并不排斥劳动者受到伤害仅限于自己的工作。这已成为各国工伤保险赔偿中普遍遵循的原则和制度。如劳动者在上、下班途中受到的伤害、因工外出期间突发疾病造成死亡或经第一项抢救治疗后全部丧失劳动能力的,均应当认定工伤等。工伤赔偿有四种模式:①、免除。即工伤保险取代侵权责任,是指雇员受到工伤后,只能请求工伤保险给付,而不能依侵权之规定,向加害人请求赔偿。这类模式国家有德、法等国,以德国最为典型。②、选择。是指受害人只能在侵权损害赔偿与工伤保险之间选择其一,此项制度从表面上看对受害雇员有利,赋予雇员充分的选择的自由。然而,从深层次分析,对雇员不利。因为侵权赔偿标准虽然较高,但须经过诉讼;工伤保险标准较低,大拿确实可靠。英国和其英联邦国家是这种模式。③、兼得。允许劳动者接受侵权行为法上的赔偿救济,同时接受工伤保险给付“即获得双份利益”,这一模式充分保护了受害雇员的利益,但违背了工伤保险创设的目的,违背了“不得获得意外收益”的基本原则。这一模式适用国为英国和我国台湾地区,现已停止使用。④、补充。指受害的劳动者可同时主张侵权行为损害和工伤保险给付,但其最终所获得的赔偿或补偿不得超过其实际所受之损害。这一模式适用的国家为日本、北欧等国。我国工伤赔偿实质上是免除+补偿赔偿模式,因为我国工伤保险体系还不完善,法律、法规规定的内容不全,在实际操作中存在许多不足。但是,从最近的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定来看,我国工伤工伤赔偿模式,又有新的变化,雇员在受到第三人伤害后,在请求向第三人的同时,又可向雇主请求工伤赔偿,即雇员工伤可获得双重赔偿,这种规定,实际上是上述的第三种兼得模式。最高人民法院的司法解释与我国的实际不相符合,与实际也相脱节,违背《工伤保险条例》制定的目的。这种规定虽然充分保护了劳动者利益,体现以人为本的思想,但同时,也让受害者获得不当利益,解释对现有劳动法律和法规的冲击是巨大的,损害了法律的权威性。笔者认为,我国工伤赔偿应当根据我国实际,以免除+补偿赔偿模式较为合理。
工伤赔偿的原则,无论是国内还是国外,均适用无过错原则。即无论职业伤害的责任在于用人单位、他人还是自己,受害者都应得到必要的补偿;这种补偿是无条件的,即使劳动者个人有过错。实行“无责任补偿”,给予伤残者及时的物质帮助,是工伤保险法的首要准则。因为劳动者劳动环境的危险性,即人与机器相比总是处于相对弱小的地位,劳动者受到伤害是难免的;劳动者的危险来自于用人单位,即凡利用机器从事生产活动的用人单位都有可能对其劳动者造成的职业伤害;劳动者受到伤害都是非自愿的,这就是无过错责任原则的理论依据。同时实行无过错责任,把举证责任倒置给了用人单位。用人单位必须证明劳动者不在工作时间和范围内才能免责。其目的是使劳动者受到伤害能够及时获得救济。我国为劳动者工伤的赔偿问题,在《中华人民共和国劳动法》中加以规定,并专门制定了《工伤保险条例》,对受到伤害的劳动者,根据受伤的不同程度,给予相关的赔偿待遇。
雇佣损害损害赔偿有两种情况:一种是雇工执行职务致他人损害,一种是雇工执行职务自己受到损害。前者指雇员在雇主的指挥下,按雇主的意旨完成雇主交付的任务中致他人财产或人身损害。后者是指雇员在雇主的指挥下,按照雇主的意旨完成雇主交付的任务中自己的人身受到损害。前者是雇佣中对外损害,后者是雇佣中的内部损害。前者为民事侵权法中一般侵权行为,后者为特殊侵权行为。笔者在本文中主要论述的是后者即雇员自身受到损害这一种。雇员损害赔偿原则,通说为无过错责任原则。其理论依据是:雇工的生产、劳动条件是由雇主提供,其操作规程是由雇主安排、指挥,劳动中的危险性是潜在的,雇工在生产中人身受到伤害是雇工自己并非自愿的,雇工的伤害应当由雇主赔偿。实行无过错责任原则是为了保护雇工的民事权益,能够及时获得救济,但是雇工在生产中有重大过失造成自己的伤害,不能适用无过错责任,而应适用过错责任,以减轻雇主的赔偿责任。雇工故意造成损害的,雇主免责。这里的故意主要是故意破坏生产的行为。这里的重大过失主要是指明知有或可能预见有重大危险发生,而放任危险的发生。我国《民法通则》只规定了雇员在雇佣活动中造成第三人损害赔偿的原则,而没有规定雇员损害的赔偿适用原则,最高人民法院为弥补雇员在雇佣活动中自身受到损害立法不足,在《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。……。”明确了雇佣损害赔偿的适用原则。并把雇员损害赔偿作为民事特殊侵权类型,实行举证责任倒置,由雇主举证证明其损害的发生是由不可抗力引起或由雇工故意行为造成的损害,才可以免责。
但在现实生活中,雇员伤害常出现工伤与雇佣损害赔偿的竟合问题。如雇员在乘座用人单位车辆下班和出差中,发生交通事故,在处理赔偿时存在两种情况。一种意见是雇员只能选择一项来保护自己的权利,即雇员要求工伤赔偿时,不能在请求损害赔偿,或雇员要求加害人赔偿时,不能要求用人单位给予工伤赔偿。采此观点者认为,无论是工伤还是雇佣损害,均为填补受害人的损失,是补偿性的,在受害人获得一项赔偿后,在要求另一项赔偿,将超过损失,与该两项赔偿的功能不相符,违背立法的目的。另一种意见是雇员可获得双重的赔偿。因为人身是无价的,虽然工伤与雇佣赔偿的目的是填补受害人的损失,但从以人为本的价值理念,和民法体现的权利中心原则,符合民事发展的趋向。《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》,虽然没有明确规定竟合的双重赔偿,但黄松有副院长在答记者的提问时,明确了双重赔偿的精神。但双重赔偿在审判实践中的适用存在不同的意见,出现不同的裁判结果,笔者不作分析。
三、工伤与雇佣损害赔偿区别之浅论
纵观上述论述的劳动合同与雇佣合同,工伤与雇工损害赔偿之内容,对工伤和雇佣关系及其损害的性质、原则等有比较全面的认识。根据前面的阐述及分析,我们可以从工伤与雇工损害赔偿的性质、适用法律、处理方式上看出两者的不同点。但劳动契约是从雇佣契约中分化而来,国内外通说将雇佣损害与劳动工伤作为同一性质来处理,或适用工伤保险赔偿,或适用侵权赔偿作为赔偿的补充。就我国目前劳动立法与雇佣关系理论与实践来看,区分明显。为此,笔者就我国工伤与雇佣损害赔偿的区别作一浅论:
(一)、两者的义务主体不同。工伤赔偿的主体是限定性的。我国劳动法第二条明确规定。用人单位是指企业和个体经济组织。仅仅是企业和七人以上的个体经济组织两种。雇佣损害赔偿的主体,依最高人民法院〈关于适用《中华人民共和国民事诉讼》若干问题的意见〉第45条规定,仅为自然人、个体工商户和合伙组织。这种规定显然与国外雇佣契约主体通论相违背,不利于对雇工的保护。笔者认为,雇佣损害赔偿的主体应从雇佣的法律关系来考察,不论合同上形成的雇佣关系,还是事实上的形成的雇佣关系,只要有雇佣关系存在,雇主无论是自然人、法人,个体经济组织,均可以作为赔偿义务主体。
(二)、构成条件不同。工伤的构成必须有劳动关系。没有劳动关系的,不可能有工伤。只有在劳动关系的前提下,劳动者在工作中受到伤害,被确认为因工伤害,才是工伤。因为工伤是劳动特别法对劳动者受到伤害的保护。而雇佣损害必须存在雇佣关系,如果没有雇佣关系,其损害赔偿不能适用无过错责任,只能根据侵权的特征,确定其赔偿原则,如是一般侵权,还必须具有损害四要件才可能获得赔偿可能。
(三)成立要件不同。《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》确立了雇主对雇员伤害的无过错责任。在归责原则上与工伤责任相同。但工伤没有无过失相抵原则的适用余地,即使受害人对工伤事故的发生有过失,甚至有重大过失,也可获得全部工伤保险给付。在雇佣损害赔偿中,如雇员自身有重大过失,可以适用过失相抵的原则,减轻雇主的赔偿责任。
(四)、确定方式不同。工伤的认定有效和有资格的是劳动部门,劳动部门有权确定劳动者伤害是否是是工伤,其它部门的认定均为无效,这是法律的规定。对于工伤认定不服的必须申请劳动仲裁委员会裁决,由劳动部门认定是否可以重新鉴定。如裁决维持的,劳动者只能通过行政诉讼来解决。而雇佣损害赔偿,雇工的伤情确定,只要有鉴定资格的机构均可以确定其伤情等级。对鉴定结论不服的,当事人经协商可以到鉴定机构重新鉴定,或通过民事诉讼程序向法院申请重新鉴定。
(五)、赔偿的时效不同。工伤赔偿在认定工伤后,除企业调委会调解时效中断外,受害人必须在60日内申请劳动仲裁部门裁决。逾期不裁决的视为放弃权利。在裁决后15日内不起诉的,视为认可仲裁裁决。雇佣损害赔偿可依据《中华人民共和国民法通则》侵权赔偿时效一年的规定,受害人明知和知道自己的权利被侵害,可在一年内向人民法院起诉,请求法律的保护,也可直接向雇主和有关单位主张解决,在主张权利时时效中断。
(六)、解决途径的限制不同。工伤赔偿解决的途径,必须依据劳动法规定来处理,或经调解或经仲裁。在仲裁裁决后,不服的才可以通过诉讼程序来解决。雇佣损害赔偿,当事人可直接起诉到人民法院,通过诉讼方式直接解决赔偿事宜。
(七)、赔偿标准和范围不同。工伤赔偿,旨在保障劳动者的最低生活,其赔偿的范围仅限于人身伤害,并且其给付金额受到法定标准的限制。我国《工伤保险暂行条例》对不同等级的工伤,确定了一个统一的标准。参照标准对工伤者进行赔偿。雇佣损害赔偿,在于填补受害人的损害,受害人的请求,除人身损害外,尚兼及物之损害,赔偿的范围包括所受损害和所受利益,受害人初可请求财产上的损害,还可向雇主主张精神抚慰金。我国《民法通则》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定了具体赔偿的标准,一般情况下,赔偿是一次性的。但总体上看工伤赔偿标准低于雇佣损害赔偿标准。
(八)、适用法律不同。工伤赔偿是由劳动法强制性调整,它在发生工伤赔偿后,只能依据劳动法律法规来处理,工伤赔偿具体的依据是《劳动法》和《工伤保险条例》的规定。雇佣损害赔偿,它是由民法来调整,它直接适用民法侵权行为法的相关条款和责任原则来处理。


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