关于对经济强县及县域经济考核的实施办法

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对“杜宝良事件”的法律评析

陈 光

(中国政法大学 民商经济法学院 ,北京 102249)

308天，105次交通违章，被罚款10500元。杜宝良,一位外地来京以卖菜为生的小贩因此在北京成了"名人”。他的事情不仅被报纸整版地报道,还被社会各界冠以“杜宝良事件”从各种角度进行讨论。“杜宝良事件”作为一个在北京具有普遍性的社会现象，其中折射出来的社会问题是很丰富的，但其归根到底就是一个行政处罚的问题。笔者拟从行政法学的角度对“杜宝良事件”作一些有益的探讨。
交通管理部门进行交通执法，并对道路交通违法行为进行处罚，属于行政处罚的范畴。其执法目的和处罚程序不仅要遵守道路交通法律法规的相关规定，还必须符合《行政处罚法》的原则要求，保证执法目的和处罚程序均具有正当性。
笔者以为，北京公安机关交通管理部门在对杜宝良实施行政处罚的执法过程中，的确存在着许多瑕疵。杜宝良105次违法均属同一违法情节、发生在同一地点且持续时间较长，而交警部门利用“电子眼”对违法行为拍摄后就自动生成了处罚结果，却没有及时提醒或警告违法司机，使同一违法行为长期、持续且反复发生。虽然违法者最终受到严厉处罚，却严重违背了行政处罚的目的和行政处罚的诸多原则。
行政处罚的目的是为了有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，同时也是为了对违法者予以惩戒和教育，使其以后不再犯。违法100多次却没有得到纠正，根本谈不上有效实施行政管理，维护交通秩序；违法者违法100多次却不知执法机关已经对自己做出的行政处罚决定，很难说能对违法者起到惩戒、教育作用。所以，105次的行政处罚，很难说其体现了行政处罚的目的。
我国的《行政处罚法》规定我国的行政处罚原则包括处罚法定的原则。处罚法定原则的内容包括被处罚行为的法定性。其含义是，行政处罚的实施必须有法律、法规或者规章为依据。法无明文规定不处罚。凡法律、法规或者规章未规定予以行政处罚的行为，均不受行政处罚。《中华人民共和国道路交通安全法》第25条明确规定：“全国实行统一的道路交通信号。交通信号、交通标志、交通标线的设置应当符合道路交通安全、畅通的要求和国家标准，并保持清晰、醒目、明确、完好。增设、调换、更新限制性的交通信号，应当提前向社会公告、广泛进行宣传。”西单交通队对杜宝良实施行政处罚所依据的交通标志并不是国家标准规定的禁行标志，因此该标志属无效标志；依据这一标志而作出的行政处罚也应是错误的。
处罚法定的原则还包括处罚的程序法定。其内容包括，实施行政处罚，不仅要求实体合法，而且还必须程序合法。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。我国的行政处罚决定程序包括简易程序和一般程序。适用简易程序必须符合一定的条件：违法事实确凿；有法定依据；较小数额的罚款（对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款）或警告。可见“杜宝良案”应适用一般程序。在一般程序中，行政机关在决定实施行政处罚需要向当事人说明理由并告知权利、听取当事人陈述和申辩、送达行政处罚决定书。《行政处罚法》第31条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。在作出行政处罚决定之前，未依法告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。《北京市实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第107条第二款也规定：“公安机关交通管理部门及其交通警察发现机动车有未处理的违法行为记录的，应当书面告知机动车所有人或者驾驶人，机动车所有人或者驾驶人应当按照告知的时间、地点接受处理。”308天，105次违章，违章者却毫不知情，这本身就是交管部门在行政处罚中没有执行法定程序的体现。西单交通队对杜宝良的105次处罚中有81次处罚没有出具书面处罚决定，同样没有履行法定“书面告知”义务，违反法定程序。 《行政处罚法》第40条规定，行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在7日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。在“杜宝良事件”中，交管部门105次处罚中没有一次将行政处罚决定书送达当事人，这是对行政处罚法定程序的明显违反。
《行政处罚法》第四条规定，行政处罚遵循公正、公开的原则。处罚公正的原则，亦称“合理处罚”的原则。此原则与国外的比例原则类似，其内容包括：行政执法的目标应当是符合法律规定的目的，动机是良好的，不是为增加交警部门的收入而罚款，而是为了维护好交通管理秩序而罚款。这是目的上的考虑。第二，这种手段必须是必要的，有些手段可能无助于达到目标，那也不行。第三，在你的手段和目标之间，手段是相称的，不能“用高射炮打蚊子”，不能“用牛刀来杀鸡”。只要能达到法律意图，那就尽可能采取对当事人比较有利的方式来处理。只要能维护交通秩序，就不必要采取高额的罚款。 105次违法处罚明显缺乏执法人性化，违反了行政处罚的公正原则。105次违法，105次处罚，不合理。 比例原则是来自国外的一个原则，现在在中国已经普遍被接受了。大体来说，比例原则分这样几条要求，
　　《行政处罚法》第5条规定，实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。教育必须以处罚为后盾，教育也不能代替处罚。为了达到制止并预防违法的目的，对受处罚的违法行为，应在给予处罚时给予帮助教育，二者不可偏废。105次的行政处罚有悖于《行政处罚法》所规定的教育与处罚相结合的原则。司机违法时，执法部门在处罚的同时还应该对司机进行教育，加强司机的守法观念。作为执法部门，司机违法数十次时，完全有必要对其进行批评教育。所以说，杜宝良违法105次，而且被处罚105次，这明显违背处罚与教育相结合的原则。很明显这对于违法者来说只有“处罚”而没有“教育”，有为执法而执法、为罚款而执法的嫌疑。
《行政处罚法》不仅在总则中确立了保障相对人权利的原则，而且有关行政处罚的设定、实施及其程序的规定，无一不体现着这一指导思想。保障相对人权利的原则实质上是由保障相对人陈述权、申辩权的原则和无救济便无处罚的原则构成的。相对人对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权。交管部门在行政处罚的程序中对“告知义务”的违反，直接影响相对人陈述权、申辩权的行使，相对人的权利难以得到保障。
有人认为在“杜宝良事件”中交管机关在行政处罚中违反了一事不再罚的原则。笔者认为这种观点有失偏颇。一事不再罚原则的内容包括，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚（《行政处罚法》第46条）。杜宝良的违章行为并不是同一行为，而是同一类行为，是同一个违法的主体，同样的违法的情形，触犯同样的法律规则。



作者EMAIL：sunc9@163.com


　　　 公权力追索私债 究竟赚取了什么？
　　　
　　　
　　　侦查行为不当往往是错误的源头，会导致整个刑事案件偏离正确的方向，急需检察机关恪守公正、忠于真相、发现冤案、完善监督。
　　　马某某与冯某某之间本是一起普通的民事合同纠纷，唐山市公安局对马某某以合同诈骗犯罪立案侦办，存在偏听偏信、脱离事实根据、偏离法律准绳的严重问题，对马某某进行错误的刑事追究和扣押财产的行为，致使马某某的合法权益受到司法不当侵害，侦查机关在认定案件事实、情节或适用法律、定性处理上有严重错误，检察监督机关滥用、错用补充侦查措施，实际办案过程中，侦查羁押期限已满或者是已经侦查完毕，但由于案件不具备移送起诉的条件，以退回补充侦查的方式变相延长办案期限继续侦查，这种明知会退查或不起诉，仍移送审查起诉的做法，显然扭曲了立法原意，违反退回补充侦查的法定性和严肃性。
　　　司法不公现象背后的一个重要原因就是监督机制不健全，监督力度不够，新闻媒体聚焦司法腐败现象的监督与揭露，对于促进司法公正很有意义，正因为如此，蒙冤之人及其家属或其他富有正义感的民众，有时会通过媒体将冤情曝光，藉此促使司法机关纠正错误，将冤假错案和司法腐败现象呈现在公众面前，大胆揭露司法机关存在的“关系案”、“人情案”、“金钱案”，促进司法公正与公开，有利天增强民众对司法制度的信心，树立司法机关的权威。通过监督检查发现和纠正错案，对发生的错案要及时认真查清，监督检查侦查人员能否严格依法办案，对相关办案人员和负有责任的领导应依法严肃处理。
　　　唐山市公安局侦办马某某案件，在当地颇有影响，被提级侦查，2013年7月份移送检方审查起诉阶段被退回补充侦查。
　　　本案的立案及侦办尚有许多不合法之处，是一起侦查利用公权追私债、将民事案件人为提升成刑事犯罪的典型冤错案件，公安机关如此举动，赚到的是法治的失衡、天平的倾斜和民众对法律质疑及防冤假错案的底线溃败。
　　　【案情概要】
2012年5月16日，冯某某向唐山市经侦支队报称：原宏成公司法人代表高某某利用职务上的便利，私刻宏成公司公章，未经公司股东会议同意，伙用三河市马某某擅自将合同权益为宏成公司的位于三河市燕郊土地权益转让给了三河市某公司，骗取了数千万无的合同权益转让费后占为已有，涉嫌合同诈骗，要求公安机关予以查处，唐山市经侦支队接此报案后，2013年2月28日，从三河市马某某家里将涉嫌合同诈骗罪的马某某刑事拘留，2013年4月3日经唐山市人民检察院批准逮捕。
　　 【隧道侦查】
　　 2002年6月14日，原唐山宏成房地产开发有限公司（下称“宏成公司”）法人代表高某某通过马某某介绍，与中国农业银行廊坊市燕郊支行（下称“燕郊支行”）签订《土地使用权转让合同书》，合同约定农行燕郊支行以每亩27万元的价格将位于三河市燕郊镇京哈路北侧原燕潮酩酒厂的93.64亩土地（后因京哈公路扩建占地，该地实际面积89.5亩，下称：“三河地块”）的使用权转让给宏成公司，转让价格为2416.5万元，宏成公司依照合同约定付给农行燕郊支行500万元首付款。农行燕郊支行未能按合同约定将三河地块的土地使用权过户到宏成公司名下，并于2004年12月29日与三河市政府达成收回三河地块使用权的协议。宏成公司向三河市人民法院提出民事诉讼，2008年4月18日，河北省高院作出终审判决认定“宏成公司与农行燕郊支行所签订的转让合同合法有效”。2008年6月5日、6月17日、7月1日和2009年7月16日，高某某经谢某某介绍与某市华泽远房地产开发有限公司执行董事冯某某分别签订四份转让协议，将宏成公司名下“三河地块”使用权的合同权益转让给华泽远公司，总转让价格为6416.5万元。因该宗土地的使用权转让登记手续尚未过户到宏成公司名下，为了保障合同的履行，双方同时约定由华泽远公司以2000万元价格将宏成公司股权全额收购，进行股权变更。华泽远公司授权冯某某代持其股份，行使宏成公司股东职权。2008年6月6日，原宏成公司股东高某某、张某分别与冯某某、谢某二人签订了《股东转让协议》。并于2008年在区工商局变更了宏成公司的股东登记。冯某某任宏成公司执行董事，同时聘任高某某为宏成公司法定代表人。2008年6月19日宏成公司向工商局申请刻制新公章，2008年6月20日宏成公司向公安分局对新刻制的公章进行备案，原宏成公司的印章作废，新启用的宏成公司由华泽远公司保管。2008年6月至7月，华泽远公司按照协议约定和高某某的要求，先后分数次给付高某某股权转让款2000万元，高某某将这2000万元用于偿还债务及个人使用。合同签订后宏成公司股东冯某某及委派人员多次与农行燕郊支行联系催办土地过户事宜，农行燕郊支行于2010年8月10日、2011年5月19日、2011年11月2日先后三次向市政府、市委发文请求将地块过户到宏成公司名下，但因种种原因，市政府至今未予办理过户手续。2010年10月，在马某某的介绍下，高某某、马某某二人以宏成公司的名义与三河市某公司有限公司洽谈三河地块转让事宜。高某某利用自己受聘担任宏成公司法定代表人的身份，未经宏成公司董事会议同意，未解除与华泽远公司所签订的相关协议的情况下，隐瞒曾与华泽远公司签订相关协议的真实内容、收受华泽远公司给付的2000万元转让款及宏成公司股权变更、启用新公章等情况，于2010年11月15日、17日以宏成公司名义与某某公司签订了《合同权利转让合同书》及《补充协议》，将三河地块的土地使用权的合同权利以1.24亿元的价格转让，高某某在合同书上加盖了自己手中私留的宏成公司已作废的公章。2010年11月至2011年1月，高某某、马某某二人分多笔收取某某公司支付的1.04835亿元转让款用于偿还债务及个人使用，其中高某某收受5541.75万元，马某某收受4941.75万元。
【移送意见】
　　　唐山市公安机关认为：犯罪嫌疑人高某某在将“三河地块”使用权转让给华泽远公司后，伙同犯罪嫌疑人马某某以非法占有为目的，隐瞒曾与华泽远公司签订相关协议的真实内容及宏成公司已变更股权、启用新公章等事实真相，以宏成公司名义又与某某公司签订了同一宗土地的使用权的合同权利转让合同，骗取了某某公司1.04835亿元的转让款。同时犯罪嫌疑人高某某采取欺骗、隐瞒宏成公司股东会的手段，将权属宏成公司价值2.8亿余元的土地以低价擅自处分，造成宏成公司对该块土地实际占有权益的丧失。其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，涉嫌合同诈骗罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十条规定，将此案移送审查起诉。
　　　【专家评判】本案是一起普通的民事案件，马某某的行为不构成合同诈骗犯罪，公安机关的对案件定性错误，查办案件中遗漏或隐匿了重要事实，以下问题需要慎重考量：①、冯某某与高某某订立“股权转让协议”的法律性质是质押？还是转让股权？②、如果是质押担保性质的转让登记，则冯某某是否有权享受“宏成公司”的实体权益？③、华泽远公司向宏成公司交纳首付款2000万元，究竟是购地首付款？还是股权转让款？④、冯某某仅付2000万首付款，能否享有涉案土地的整体权益？其提出并通过私下委托评估的2.8亿元经济损失是否该由行为人承担？是否属于合同诈骗罪的数额标的范围？⑤、本案同一事实先后在唐山市中级人民法院和河北省高级人民法院审理程序中，冯某某曾向廊坊市公安局报案，立案查办后不认为是犯罪，既有廊坊市公安局的立案手续，又有唐山市公安局的立案手续，两地公安机关之间没有移送手续，案件来源记录都是冯某某先后到两地报案，一案两报一诉的情况下，唐山市公安局立案侦查是否符合刑事诉讼法规定？⑥、公安机关有罪指控的证据体系中能够证明行为人“具有非法占有目的”的具体证据和事实是哪些？⑦、本案先后出现三份不同主体之间的合同即：冯某某与高某某之间的《股权转让合同》；华泽远与宏成公司之间的《土地转让合同》；宏成公司与某公司公司之间的《土地转让合同》，哪一份合同属于被利用诈骗的合同？《刑法》第224条中规定的“对方当事人”在本案中的具体指向对象？⑧、宏成公司与华泽远公司订立土地使用权转让协议时，高某某向华泽远公司提供了抵押，高某某向某某转让土地是否具备“非法占有”主观要件？⑨、公安机关认为冯某某是报案人（受害人），但起诉意见书却认定某公司是“被骗人”，某公司却不认为自己被骗，公安局的认定是否违背罪刑法定的基本原则？
　　　【遗匿事实】
　　　①、马某某与高某某之间订立了《合作协议》的事实，高某某向马某某书面承诺的事实、马某某筹资拆迁及管理平整土地的事实，证明马连享有土地共有权。②、高某某曾委托张某协调解除合同事宜，表明行为人具有履行合同或承担责任的客观表现，主观上不具有合同诈骗犯罪的故意。③、行为人提供担保行为表明不存在非法占有的主观要件。④、根据《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第二章第十一条规定，公安机关发现经济犯罪嫌疑与人民法院已经受理或作出生效判决、裁定的民事案件系同一法律事实的，应当说明理由并附有关材料复印件，函告受理或作出判决、裁定的人民法院，同时，通报相关的人民检察院。第十二条规定，需要立案侦查的案件与人民法院受理或作出生效判决、裁定的民事案件，属于同一法律事实，如符合下无条件之一的，公安机关应当立案侦查：（一）人民法院决定将案件移送公安机关或者撤销该判决、裁定的；（二）人民检察院依法通知公安机关立案的。
【罪与非罪】
　　　《刑法》第224条规定了“合同诈骗罪”的五种情形，合同诈骗罪在客观方面表现为行为人在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。客观要件的认定问题：认定行为人是否虚构事实、隐瞒真相，关键在于查清行为人有无履行合同的实际能力，也即行为人明知自己没有履行合同的实际能力，故意制造假象使与之签订合同对方当事人产生错觉，自愿地与行为人签订合同，从而达到骗取财物的目的，这是利用合同进行诈骗犯罪在客观方面的主要特征。认定是否具备合同诈骗罪的客观要件方面，要区别两种情况：一是行为人签约时虽无实际履约能力，但签约之前与他人订有购买同一标的物的合同，签约后因原订合同的一方毁约或其他原因，致使后一个合同不能履行的，可视为有一定的合同履行能力；另一种是行为人签约时没有履行能力，仅仅在签约后才去与第三方签订相同内容的合同，这种情况就不能认定行为人具备履约能力，通过主观见之于客观的方法判断嫌疑人行为非法占有他人财物的动机、目的。犯罪主观方面的认定问题：主观表现于行为人出于故意且具有非法占有公私财物的目的，如果行为人主观上没有诈骗的故意，而是由于种种客观原因导致合同不能履行或所欠债务无法偿还的，不能以本罪论。
　　　→合同纠纷与合同诈骗罪有许多相似之处，区别关键在于有无“非法占有他人财物的目的”，非法占有目的在客观上考察标准是，行为人在签订合同时有无履行合同的能力，如果行为人表示愿意偿还并承担违约责任，说明主观上没有诈骗的目的，应当按合同纠纷处理。
　　　→本案行为人在签订履行合同中没有诈骗的故意，虽然与冯某某之间的合同未能全面履行，但无证据证明行为人具有非法占有的目的，只能按普通民事合同纠纷处理。
　　　→行为人在事实上隐瞒了某些事实，但并非掩盖根本无法履行的事实，而且也并未影响对合同责任的承担，行为人愿意承担违约责任，说明行为人并无非法占有他人财物的目的，不能按诈骗罪处理。
　　　→签订合同后有无履行的诚意，行为人与冯某某订立合同后，积极创造条件履行合同，不能履行或不能完全履行时，也愿意承担违约责任赔偿对方的损失，无疑是合同纠纷。行为人在违约后愿意承担违约责任，采取“事在事有”的态度，主动承担违约责任，没有采取潜逃等方式进行逃避，致使对方无法追回经济损失，说明主观上没有诈骗的故意，冯某某报案的主观愿望在于通过公安的侦查想达到取得涉案土地全部转让款的目的，而行为人仅愿意承担本金加损失共计3260元的约定责任。
　　　→考察未履行合同的原因，查明未履行的原因对于认定行为人主观上是否具有骗取财物的目的有很大作用，本案影响合同的原因有主观和客观两方面的情况，侦查机关认定犯罪，缺乏主观方面的证据，缺乏非法占有财物的证据。不能证明行为人没有实际履行能力，不能证明行为人收受财物后逃匿的事实。
因建设用地使用权转让引发纠纷，唐山市公安局立案侦办，确系公权插手民事案件，将民案升级为刑案。从法律层面分析，冯某某取得的仅仅是民事给付请求权或债权，并非土地使用权；高某某系法定代表人，依法享有对外订约的权利，某某订约尽到了谨慎义务，订约无过失，合同合法有效，更无受骗之说。从事实证据观察，冯某某用“2000万”变换三次，将出质前宏成公司从农行接受土地的2000余万谋划为质押股权，尽而将首付款2000万演绎成宏成公司的2000余万元地权；用股权替代地权，越过担保界限自封宏成公司控股人。马某某的转让行为发生在“冯某某、华泽远、宏成公司、高某某”书面达成退出只得3260万元协议后，其间的各个环节没有诈骗事实。公安机关侦办此案，弄错了各方主体之间的地位关系、混淆了法律上的权利义务关系，交叉了股权与地权性质，放大了首付款额与实际损失，这些都是民事争议范畴，适用民法调整，通过民事诉讼解决，侦查机关将案件升格为犯罪，显系定性错误。
针对公安机关越权办案的问题，公安部早在92年就明令禁止，禁止公安机关把不属公安管辖的经济纠纷、债务纠纷立为刑事案件，为一方当事人追款讨债；对经济纠纷问题，应由人民法院依法处理，公安机关不要去干预。
　　　【毒树之果】
　　　实践当中冤假错案往往是奉命行事、放弃原则或者人为主观推断的结果，刑事冤假错案给司法带来了前所未有的挑战，一些事实不清、证据不足、存在合理怀疑、内心不确信的案件，需要办案者更加重视“防患于未然”做到事前诸葛亮，使潜在可能发生的冤假错案无法形成，坚守防范冤假错案的底线，冤假错案一旦发生，就会极大地动摇公众的法治信念，防止发生冤假错案，是我们必须坚守的底线。依据《刑法》第三百九十九条规定，司法工作人员对明知是无罪的人而使他受到追诉，情节严重的，属于徇私枉法行为。唐山市公安局的立案侦查存在违法情形，明显违背公安部三个禁止令，检察机关应当依据刑事诉讼法关于检察监督职责，向公安机关发出纠正违法意见的检察建议；根据事实、证据情况和有关法律规定，审查起诉应就案件定性、适用法律、侦查程序进行全面审查。
　　　本案符合《刑事诉讼法》第十五条规定的不起诉条件，依据《刑事诉讼法》第一百七十三条、《人民检察院刑事诉讼规则》第401条、第403条二款、第404条（一）、（五）项规定，不能确定嫌疑人构成犯罪和需要追究刑事责任的，人民检察院对于经过一次退回补充侦查的案件，认为证据不足，不符合起诉条件，且没有退回补充侦查必要的，可以作出不起诉决定。
　　　中央政法委出台防止冤假错案意见，要求严格遵守法律程序制度，坚守防止冤假错案底线，针对执法司法中存在的突出问题，根据现行有关法律规定，对审判环节疑罪从无原则、证据裁判原则、严格证明标准、保障辩护律师辩护权利等作了重申，并就法官、检察官、人民警察对办案质量终身负责提出明确要求，对于定罪证据不足的案件,应当坚持疑罪从无原则,依法宣告被告人无罪,不能降格作出“留有余地”的处理。健全完善相关制度机制,加强监督检查,严格责任追究,确保意见落实到执法司法每一个环节、每一项工作,以切实防止冤假错案的实际成效取信于民,不断提高执法司法公信力。