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　　2004年3月,十届全国人大二次会议在讨论宪法修正案草案时,第十条、第十三条的表述分别是:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用,并给予补偿。”“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用,并给予补偿。”

　　在审议时,“并给予补偿”前面的逗号引起了一些人大代表的疑虑。有人大代表提出,以上两处规定中的“依照法律规定”,是只规范征收、征用行为,还是也规范补偿行为,应予明确。

　　如果逗号不去掉,写进宪法的这个句子,不同的人对逗号分割力度可能会有不同的理解。宪法是国家的根本大法,需要最严谨的语言表述。这就意味着只有删除这个逗号,才能删除将来可能的分歧。

　　为了删改这个逗号,大会主席团向代表们提交了450余字的解释和说明———宪法修正案草案上述两处规定的本意是:“依照法律规定”既规范征收、征用行为,包括征收、征用的主体和程序,也规范补偿行为,包括补偿的项目和标准。最终,宪法将上述两处规定中“并给予补偿”前面的逗号删去。

　　从最高权力机关对一个逗号的斟酌上,不难看出,重视法律语言(包括标点)的表达艺术,对于建构法治权威的价值所在。

　　语言是法治的神经

　　作为人类历史上最古老的社会现象,语言与法律自产生时起就成为密不可分的整体。语言是人们最基本的社会交际工具,法律是人们最基本的社会行为准则和规范。正是在这个意义上,英国法学家曼斯菲尔德勋爵认为,“世界上大多数纠纷都是由语词引起的”。

　　语言是法治的细胞。作为法律内容的基本构成,法律语言既是表达法律条文、建构法治概念、描述法律行为、制作法律文书的重要载体,也是法律权力和权利义务的集合,更是法律思想的传送带。如果将语言系统升华到与思想和存在平起平坐的哲学高度来认识,法律和语言是内容和形式的关系。法律内容决定法律语言的形式,一定的法律语言形式又为相应的法律内容服务。从这个法哲学的逻辑起点出发,有人指出,法学不过是一门法律语言学。

　　语言是法治的神经。法律语言既是立法思想的表达管道,也是司法办案的必备工具;既是全体法律人的思维向导,也是公民权利义务的集中指引。正是透过法律语言这个神经,人们判断法律信息,领悟法治要旨,感受法治情绪,助力法治建设。对于法律人而言,必须始终以法律文本为思考原点,以法治精神为思维向导,以法治思维和法治方式为处事要诀,通过立法、司法、执法、守法的逻辑链,使整个法律活动最终都能流向法律文本,涌入法治文化。

　　按照法治的逻辑表达法治

　　法治社会,有力量的语言表达,必须符合法治精神,恪守法治要义,尊崇法治逻辑。比如,不进行有罪推定,不强迫自证其罪等等。

　　按照法治的逻辑进行法治表达,具体地说,一是要尊重法治权威。对公开的法律条文保持足够的敬意,即便漏洞非常明显,也只进行学术性的探讨。对司法裁判保持合理的尊重,不进行无端的指责。在案件判决前,非依公开法律文书和职权行为(如公开的新闻发布会),不对案件进行定性定罪方面的揣测并试图证明这些观点。二是尊重有罪有错者的人格尊严。“罪错应负责任,人格不容侮辱”是现代法治社会的一个基本精神,必须从思想深处剔除“有罪(错)推定”的思维,平等、公正地对待每一个可疑人员;即便犯罪嫌疑人的罪错得到了某种程度的证实,其人格权同样应该得到维护。三是尊重程序的独立价值。公正的司法程序可以使参与诉讼的主体的权益不因司法程序的发动而遭受不必要的损害,使人作为人的尊严得到承认和尊重。程序公正强调“过程”公正,实体公正强调“结果”公正,程序公正优先于实体公正。法律语言表达必须对程序公正保持足够的尊重,对司法案件等作出清醒的判断。四是尽最大努力追求平衡公正。秉持专业立场,不偏袒任何一方,不断章取义,不偏听偏信,不人云亦云。在专业表达中,努力做到专业规范,理性平和,维权不越权,到位不越位,适度不过度。一句话,事实判断客观真实,价值判断公正合理。五是恰当把握好案件信息传播的时机。无论是事实信息还是观点信息,都要高度注意传播的时机,不推波助澜,不过分介入,对情绪化表达保持高度克制,甚至牺牲一定的出版自由、言论自由,尽最大可能不影响司法审判。

　　有效率传播的“能”与“不能”

　　简洁是机智的表现。有效率的法治传播是言简意赅的传播,也是有规律可循的传播。它必须尊重基本的规则,避免盲区,少走弯路。

　　1.独到的角度。“事情就那么多,关键看你怎么说”。从不同的角度,往往能找寻到不同的视线,得出不同的结论,实现不同的传播效果。

　　2.事实和意见分离。纵观当下的舆论热点,引起纷争、遭人诟病的常常是事实与意见不分。特别是对于案件信息,事实性与意见性甚至是推论性信息夹杂一起,既扑朔迷离,又漏洞百出,进而引发拍砖。事实与意见不分的典型表现形式是夹叙夹议。

　　区别事实陈述与意见表达,在媒介法领域具有特别的价值。如果是事实,就要看是否属实;如果是意见,就要看是否公正。因为事实是客观的,意见是主观的,这种特性决定了:事实要通过举证证明真伪,而意见只能判断它是否公正。所以,英美法系要求把陈述事实与表达意见区分开来,而欧洲大陆则强调把事实判断与价值判断区分开来。

　　在事实和意见分离中非常纠结的另一个问题是推论性语言的呈现。推论是对事实存在背景、事实和结果之间的因果关系以及事件发展后果的一种演绎和推理。它必须讲究客观的逻辑联系,正确的推论不仅要求前提真实,同时还要方法正确。以真实性为法律特征的推论必须十分严谨、言之有据,不可主观臆断。

　　3.公权力不能说谎。马有失蹄,人有失言。自媒体时代,情急之下慌不择言,民众多无意苛责。话说错了,要求得公众谅解,必须不碰两条底线:一是无害公共利益,二是无损公共权力。反之,如果一个官员、一个机构利用职权故意说错、说谎,甚至在新的事实和证据面前,编造更多的谎言和欺骗来补圆前一个环节的漏洞,摧毁证据,摧毁事实,摧毁真理,那后果牺牲的不只是公众的知情权、表达权、参与权、监督权。对此,如果一味妥协,势必姑息养奸损害公益。“说出真相,国家才有力量。”信息爆炸时代,掌控公权的各级官员必须明白,及时发布才有话语权,坦然回应才有公信力。

　　4.简洁为王,不断拆除接受的障碍。除了坚决不用“高深的语言解释浅显的道理”以外,表达简洁,也是法律语言必须遵循的法则。如果说理性化可以让传播说服人,情感化可以让传播打动人,那么简约化则可以使传播富有表达效率,为读者节约时间。三者结合,就能使人读起来不费劲。

　　如何拆除阅读的障碍?通俗是基础。对于深刻的思想内容,只有用群众易懂、读者易接受的词句深入浅出地论述出来,才能让人怦然心动。新闻学上有“迷雾指数”的说法,它是指词汇的抽象与艰涩程度。迷雾指数越高,可读性就越差。有些法律语言迷雾指数本来就很高,还要用一些复杂词汇或冷僻专业词汇,当然还包括一些纯粹望文生义的网络词汇,其传播效果自然就可想而知。

　　简洁为王,就是要力求简短精炼、要言不烦、意尽言止。能够三言两语说清楚的事绝不拖泥带水,能够用短小篇幅阐明的道理绝不绕弯子。

　　“删繁就简三秋树,领异标新二月花”。法律语言要想读起来不费劲,就必须既有通俗性,又有简洁度,多费心血反复锤炼。运用法律语言应当确立这样的理念:为了深入浅出,“永远不要高估读者的知识”;为了言简意赅,“永远不要低估读者的智慧”。每一个运用者都应该思考伏尔泰的名言:“要想令人生厌,就什么也不要删除。”

　　(作者为中国政法大学兼职教授)
票据上所作记载的性质及效力分析

孙 霞


【内容摘要】票据作为一种文义证券、要式证券，应当严格符合票据法对票据行为的行使要求。理论界对票据记载的专门研究甚少，也缺乏统一的分类标准。本文从与票据记载有关的理论出发，提出明确的票据记载的分类标准，并尝试将票据记载的性质与效力问题进行统一研究，对票据记载共作六种性质/效力的关联分类。
【关键词】票据记载 性质 效力 有效要件

一、 理论前提
票据作为一种代替现金的支付工具，在经济活动及商品流通中发挥着越来越重要的作用。要研究票据上所作记载的性质及效力问题，需从票据的特征与作用、票据法的本身特点两个角度入手。
首先，票据作为一种文义证券，票据上所创设的权利义务内容，完全依票据上所载文义而定，文义之外的如何理由、事项均不得作为根据。票据作为一种要式证券，票据的制作方式和记载事项必须严格按照票据法的规定，票据的签发、背书转让、承兑、付款等票据行为必须按照法律规定的程式进行，并完全符合记载事项的要求，否则将影响票据行为的效力甚至导致票据本身的无效。票据作为一种流通证券，其比一般有价证券更为迅捷的流通性使票据成为商品经济的重要工具，发挥着支付、流通、信用、结算、融资等多种功能。
其次，从票据法本身的特点来看，票据法虽然属于私法范畴，但同其它的私法例如《合同法》相比，具有明显的强行法的特点。票据法不体现私法自治原则，内容不由当事人意思表示所决定，而由法律作出强行规定。[1]当事人违反或不完全符合法律规定所为的票据行为不能产生法定的效力。
票据及票据法本身的性质和特点，决定了票据上所作记载事项必须是票据法所明确规定或允许存在的，且不能违背票据的本质属性或阻碍票据作用的发挥。
二、 票据记载的含义及与相关概念的区别
关于票据记载的含义，学术界缺少统一、明确的界定。笔者认为，所谓票据记载，是指票据行为人在为一定票据行为时，在票据表面上对票据行为内容所作的陈述或限制。例如一定数量的金额，背书人所作的“禁止背书”的记载。票据记载是构成票据行为的形式要件之一，例如票据法第22条规定了汇票出票必须具备的票据记载。票据记载也是确定当事人票据权利义务的唯一依据，票据记载事项之外的如何外部因素均不得成为对票据解释的依据。这是由票据的文义性决定的。
要正确把握票据记载的含义，还必须明晰下列相关概念。
（一） 票据记载与票据签章
应当说学术界对此问题并没有作深入的研究，而是直接根据法律条文的规定，将票据签章视为票据记载的一种。[2]笔者认为，虽然票据签章与票据记载同属于票据形式要件范畴，但两者具有根本区别。首先，如上所述，票据记载是对票据内容的确定，而票据签章仅仅是对票据主体即票据义务承担者的确定。其次，某些票据记载欠缺时，有可能根据票据法的规定进行推定，即推定已记载；而票据签章欠缺时，不可能发生推定的情形。[3]再次，从证据角度来看，票据记载由于是对票据行为内容的确定，因而不能根据记载的笔迹等外观特征来推定票据行为的主体，即票据记载不能作为票据关系的证据，而只能作为一般法律关系上的证据。而票据签章则直接载明票据行为的主体，因而是票据关系的证据。至于我国票据法将票据记载与票据签章在同一条文中规定，只能看作是立法技术的处理（因为票据法本身是一种技术性立法），而不能将两者等同视之。
（二） 票据上所附条件与民法上附条件法律行为的联系与区别
票据行为人在为票据行为时所附的条件也是票据记载的一种。如背书人在背书时所附的条件。票据上所附条件的效力因不同票据行为而不同，下文详述。在此需要讨论的是其与民法上附条件法律行为的联系与区别。票据行为是民事法律行为的一种，首先应符合民法关于法律行为规定的基本要件，但由于票据的文义性、要式性及票据法的强制性，故票据行为在适用民法的一般原则时又应有所变更或例外。因而，票据行为附条件与民法上附条件法律行为在性质与效力上应是不同的。对此，应从以下两个方面作为区别的基础：（1）民法与票据法评价行为效力的方式与根据；（2）票据法与民法的主要性格差异。[4]首先，意思表示是民事法律行为的要素，民法从意思表示出发，将民事行为的效力区分为有效、无效、效力待定、可撤销四种；而票据行为以迅捷、安全的流通为其价值所在，故票据法对票据行为效力的评价方式只有两种，即要么有效，要么无效，以避免票据行为效力的不确定性而影响票据的流通。其次，民法以意思自治为原则，附条件的民事法律行为的意义更在于充分尊重当事人的意思，把当事人的动机反映到法律行为中，[5]因此，除了法律明确规定不得附条件者外（如继承权的接受或放弃），其它民事法律行为均可以由当事人设定条件。而票据行为虽属于民事法律行为之一种，但由于票据法本身带有明显的强制性，属强行法，排除当事人的意思自治，故原则上票据行为不得附条件。如汇票必须无条件支付，若附有“货到付款”等条件，则与票据的性质相背离，不仅所作记载无效，票据本身也无效。
三、票据上所作记载的性质及效力分析
（一） 票据法中的一般规定
纵观我国票据法，对票据行为记载事项的规定共有22个条款，分别是：第8条关于票据金额的记载；第9条关于票据记载事项的合法性要求及其更改；第22、23、24、76、77、85、86、87、91条关于出票行为所作记载的规定；第103条第（五）项出票人虚假记载的法律责任；第27、29、33、34、35条关于背书行为所作记载的规定；第42、43条关于承兑行为所作记载的规定；第46、47、48条关于票据保证行为所作记载的规定。此22个条款中，有些明确了票据记载的效力，有些则未明确之；且实践中票据行为人在票据表面上的记载是形形色色的，法律本身不可能穷尽。因此需要对票据记载进行一般性质及效力分析。
对票据记载事项及其瑕疵问题，大陆法系和英美法系的分野十分明显。大陆法系对票据记载事项限制的严格而细密，十分注重票据的形式合法性。如《德国票据法》详细列举了票据的应记载事项，欠缺必要记载事项的票据，均不被视为票据。而英美法系对票据记载一般只作概括性规定，而非列举式，票据形式较为自由。如《美国票据法》第3-114只规定“在任何必要部分仍未记载完全时就签名的，在记载完全前不得行使票据权利”，而没有明确规定票据无效。[6]我国票据法的规定则明显属于大陆法系的立法模式。
（二） 评价票据记载性质与效力的标准
以什么标准作为评价各种票据记载的性质？学术界研究甚少。笔者认为，票据记载是票据行为人在为一定票据行为时，在票据表面对票据行为内容所作的陈述或限制，因此，票据上所作的记载必须符合票据的一般属性，不违背票据的功能及存在价值，不违背票据法作为强行法对票据运作及票据行为的强制性规定。符合这一标准的记载则具有肯定性的性质与效力，不符合这一标准的记载则具有否定性的性质与效力。例如票据法规定背书人背书转让票据后，即承担保证其后手所持票据承兑和付款的责任，背书人的这种“保证承兑与付款”责任是法定的，故若背书人在票据上记载“免除担保承兑”或“免除担保付款”字样，则属于对票据背书行为强制性规定的违背，从性质上说是无益的记载，从效力上说则是无效的记载。确定这样的标准评价票据记载的性质与效力，可以更好的解决“瑕疵票据与票据效力的关系”问题。
以不同标准可以对票据记载作不同的分类。例如以票据记载是否可以更改为标准，可分为可以更改的事项和不得更改的事项。我国票据法第9条、《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第43、44条和《支付结算办法》第12条均规定：票据金额、日期、收款人名称此三项记载不得更改，更改的票据无效；除此之外的其它记载事项经原记载人签章证明可以更改，并按更改后的记载发生效力。以票据效力要件为标准，可以分为属于票据有效要件范畴的记载事项和不属于票据有效要件范畴的记载事项。属于票据有效要件范畴的记载事项即决定着票据有效或是无效的记载，包括绝对必要记载事项和不得记载的有害记载；不属于票据有效要件范畴的记载事项即与票据有效与否无关的事项，所作记载不影响票据效力，只发生记载本身无效或将之视为未记载或发生其它法上效力。笔者在本文中所要讨论的则是票据记载的性质与效力关联分类问题。
（三） 票据记载的性质/效力的关联分类
以往较多学者要么只从性质角度对票据记载进行分类，要么只从效力角度对票据记载进行分类，[7] 要么不对票据记载作单独论述，而是放在票据抗辩中物之抗辩的理由进行论述。[8]为了对票据记载性质与效力作更深入的比较研究，笔者试图在性质分类和效力分类之间建立一种一一对应的关联关系。也就是说，某一特定性质的票据记载只能发生一种特定的法律效力。建立这样一种性质/效力关联关系既反映了各种票据记载本身的属性，也有利于我们更全面地把握票据效力、票据抗辩、票据解释等相关问题。
根据以上探讨，笔者认为票据记载的性质/效力的关联分类如下：
1、 绝对必要记载事项/有效要件范畴的事项
无论从性质入手还是从效力入手，学术界对必要记载事项（包括绝对必要记载事项、相对必要记载事项）从内涵到外延的认识都是统一的，此类记载事项的范畴及效力也是非常明确的，都由法律明确规定。这些绝对必要记载事项，有的是属于票据本身的有效要件，有的是属于票据行为有效的法定要件。我国票据法对此类记载的规定包括：第22条汇票出票的记载事项；第76条本票出票的记载事项；第85、86条支票出票的记载事项；第42条票据承兑的票据事项；第46条票据保证行为的记载事项。欠缺绝对必要记载事项的出票行为，将使所作的票据无效；欠缺绝对必要记载事项的承兑、保证等票据行为，则将使相应的行为无效。
2、 相对必要记载事项/可推定记载的事项
相对必要记载事项，是指从本质上说，这类记载对票据或票据行为来说也是必不可少的，但如果行为人未记载，也并不导致票据行为无效，而是由法律进行推定其记载的内容，补救行为的效力，消除票据的不确定性，保证票据迅捷流通。因此，这种推定也是必须进行的，不允许不推定而空缺。关于相对必要记载事项，也就是可由法律直接加以推定的票据记载的范围问题，笔者认为，根据民法基本原理，法律对当事人的不作为进行推定其某种意思表示，只能发生在特定的场合、领域；且必须有法律的明文规定，否则这种推定则是违法的。故相对必要记载事项/可推定的记载，应严格限定在票据法明文规定的以下事项：第23条汇票上付款日期、付款地、出票地的推定；第29条对背书日期的推定；第77条对本票上付款地、出票地的推定；第87条对支票上付款地、出票地的推定；第42条对承兑日期的推定；第47条对被保证人、保证日期的推定。除此之外的事项若未记载，当事人不得自行推定，而应按照其它性质的分类发生相应效力。
3、 绝对有益记载事项/可记载并生票据法上效力的记载
此类票据记载是指既非必须记载，又非不得记载，而由当事人自由选择是否记载。行为人一经选择并作出记载，则发生相应的票据法上的效力，不得视为无记载；而行为人未作记载时，也不得进行推定解释为已记载。[9]必须明确的是，此类记载事项也应当是票据法及相关法规明确规定的事项，未有法律明文规定而作出的记载应排除适用。此类记载包括：票据法第27、34条“不得转让”字样，出票人或背书人一经选择记载，则发生票据法及相关司法解释关于“票据不得转让”的效力，这实际上是出票人、背书人对票据流通的限制，使票据仅作为一般债权的支付手段；第35条背书人记载“委托收款”或“质押”字样，则发生委托收款背书、质押背书的相应效力，而非一般的背书转让效力。除此三种记载之外的其它记载，均不属于此类性质/效力的记载事项。
4、 相对有益记载事项/不生票据法上效力的记载
票据法第24条规定：“汇票上可以记载本法规定事项之外的其它出票事项，但是该记载不具有汇票上的效力。”（也适用于本票、支票）这是此类性质/效力记载的法律依据。根据本条规定，票据法规定事项之外的其它记载，虽法律未明确规定可以记载，但行为人可自行决定进行记载，但记载本身不具有票据法上效力；但由于当事人之间的法律关系并不仅受票据法调整，故若所作记载符合其它法的规定，则可生其它法上效力。记载不生票据法上效力的事项多为有关实质关系的事项，比如合意管辖文句、资金文句、交易合同号项、开证银行名称及帐号、违约金文句、通知文句等，分别可生民法或诉讼法等其它法上效力。[10]此条规定的目的是根据票据的要式性要求，保证票据本身的安全，同时又可规范票据法与其它法律之间的相互关系。另外需说明的是，此类记载事项虽然是“票据法规定之外的其它事项”，但不得是票据中禁止记载的事项，如下面述及的两类可能产生某种无效后果的记载。
5、 无益亦无害记载事项/记载本身无效的记载事项
此类记载事项是指其存在与否不发生如何法律效力的记载，记载了，不影响票据效力，此为无益；不记载，也不影响票据效力，此为无害。也就是说，记载了，记载本身无效，视为无记载；未记载，不得推定记载。包括：第33条背书时附条件，所附条件不具有票据上效力；第91条支票上记载付款日期，记载无效，因为支票限于见票即付；第48条保证附条件，不影响汇票的保证责任。尽管三个条文表述略有不同，但其基本态度都是一致的，此三项记载，法律规定是不应当记载的，因为它从某一方面违反了票据法的规定，但又不是从根本上否定了票据及票据行为的本质要求，故法律加以宽松规定，只使记载本身无效，而不涉及票据行为的效力。也正因此，此类记载也应仅限于法律明文规定可以视为无记载的范围。
6、 有害记载/使票据或票据行为无效的记载
这是法律后果最为严重的一类记载，是指票据上绝对禁止记载的事项，若记载了，则导致票据无效或票据行为无效的后果。目前理论界对票据记载的分类不尽完全与周延，如有的学者只考虑了使票据无效的事项这种“有害记载”，有的学者未细分无益亦无害记载与有害记载，而是统称为不得记载事项，混淆了不同性质的记载的各自法律效力。笔者认为，有害记载包括两类，一类是票据法明文规定的有害记载：第33条部分转让背书或分别转让背书的记载，背书行为无效；第43条附条件承兑，视为拒绝承兑，即承兑行为无效。另一类是虽无票据法的明文规定，但由于这种记载本身根本性违背了票据、票据行为的强行性规定，或是阻碍了票据流通或功能的发挥，故也应是当然无效的。如票据均需无条件支付，如果记载了“货到付款”或“验收合格后付款”，则违背了这一根本规定，当属无效票据。再如，出票人依票据法在出票后即承担“担保承兑和付款”的责任，若记载“免除担保付款”或“免除担保承兑”，则当属无效票据。
笔者尝试的这种性质/效力的关联分类，应当已能清楚、完整地表明各类票据记载的性质与效力的区别。



注释：

[1] 刘家琛主编，票据法原理与法律适用[M]，北京：人民法院出版社，1996，第19页。
[2] 可参阅黄赤东、梁书文主编，票据法及配套规定新释新解[M]，北京：人民法院出版社，2001，第278、287页。