最高人民法院关于由部队转业到地方机关工作的人员的婚姻问题应如何处理的批复

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劳动者使用虚假的学历材料欺骗用人单位签订劳动合同后，用人单位的权益如何得到保障

广东海鸥律师事务所 霍卫平律师


最近在读王永起著的《劳动争议类案裁判规则与法律适用》（人民法院出版社2011年2月出版），其中一个案例是这样的：劳动者谢某伪造同济大学学历进入H公司担任总报价师，双方签订一年期限的劳动合同中约定了工资、奖金、保密保贴等事项。H公司认为谢某工作过程中严重失职且工作效率差，并认定谢某伪造大学学历及曾在某公司担任工程总监的工作经历。于是用人单位将谢某辞退。谢某不服提起劳动仲裁及向法院起诉请求用人单位支付工资和经济补偿金。法院终审判决用人单位应当按约定的金额支付谢某的工资、奖金，不需要支付经济补偿金。（该案例在书中第209页）
该案适用的法律是《劳动合同法》第二十八条：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第14条：“劳动合同被确认为无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。”笔者认为，该两条法律及司法解释并没有考虑到保障用人单位的权益。因为，任何一个用人单位对其需要的岗位，在决定录用一位员工之前，对应聘者的要求，例如学历、工作经验等，均是考虑到劳动者应当与岗位相适应，符合工作要求，这才将劳动者录用。虽然在录用面试时，用人单位也仅仅是凭劳动者提供的学历证书来确定其学历是否符合岗位要求，至于工作经验，用人单位更加无法核实，只能凭劳动者在应聘时自己陈述拥有相关的工作经验。当用人单位对比所有应聘者提供的书面材料后，作出的最终录用决定也只是一个假设该被录用人的学历、工作经验符合岗位的要求。当劳动者被正式聘用后，其真实的学历和工作经验，只有在工作过程中被检验出来。当用人单位发现劳动者伪造学历、工作经验后，当然会认为劳动者不符合岗位要求而将其辞退。但问题是现行的法律和司法解释却规定，即使用人单位辞退劳动者的理由充分，因为劳动者确实实施了伪造学历、工作经验而欺骗用人单位签订劳动合同，法律仍要求用人单位参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬支付给被辞退的劳动者。
笔者认为，《劳动合同法》第28条和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第14条规定的内容太过偏向于保护劳动者，而造成对用人单位极不公平。笔者仍用上述案件作说明，H公司对于担任总报价师所需要的学历是大学学历，同时要求具有装饰工程方面的工作经验。谢某两项要求都没有，现假设谢某实际上只有高中学历，没有任何工作经验，若其按其实际情况应聘的工作，只能是做工人，假设工人每月工资为1000元；现在因为伪造了大学学历和工作经验，欺骗了用人单位将其聘用为总报价师，每月工资为3000元，工作五个月后被用人单位发现而将其辞退，谢某已经获得了与其实际情况不符的10000元的收入，该收入因为是通过不正当手段取得的，应视为违法所得。而该违法所得居然是受《劳动合同法》及其司法解释所保护，成为合法的收入。用人单位因谢某的行为遭受到的损失却无法追讨，对用人单位是否公平呢？笔者认为，劳动者的合法权益需要保障，但对于明显是违法所得的权益是否也需要保障呢？用人单位的权益在《劳动合同法》里却被忽视了。
再者，笔者认为《劳动合同法》对于同工同酬的法律保护是基于劳动者提供合法的学历和工作经验的前提下，在用人单位对岗位要求的学历、工作经验相同的情况下才适用的。对于本案中的谢某，利用伪造的学历、工作经验来欺骗用人单位签订劳动合同的情况下，法院仍按《劳动合同法》对其付出的劳动按真学历、真工作经验来判决用人单位支付劳动报酬，这是否等于鼓励劳动者去伪造学历、工作经验来欺骗用人单位获得不应获得的劳动报酬，因为，只要劳动者工作了，《劳动合同法》第28条就认为用人单位必须向劳动者按该岗位的工资进行支付。笔者认为，对于谢某的行为，应按其实际学历和工作经验所对应的岗位来确定劳动报酬，若用人单位没有该岗位，则应参照当地相同学历和工作经验所应获得的劳动报酬来确定。
另外，笔者认为，对于谢某伪造学历、工作经验而欺骗用人单位的行为，应当根据不同的法律规定对其追究不同的法律责任。1、行政责任：根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十二条的规定：“有下列行为之一的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：（二）买卖或者使用伪造、变造的国家机关、人民团体、企业、事业单位或者其他组织的公文、证件、证明文件的；”谢某购买学历证书并将其应用于应聘之中，已经触犯了该条规定，用人单位可以向当地公安机关举报其行为，使其受到行政处罚。
2、刑事责任：根据《中华人民共和国刑法》第266条规定：诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。针对本案，谢某明知自己没有应聘该职位的学历和工作经验，却通过非法的手段伪造学历证书和工作经验，骗取用人单位的相信，获得该职位，其犯罪行为符合诈骗罪的犯罪构成特征，非法所得也肯定达到了追究刑事责任的数额，因此，应当对谢某的行为追究刑事责任。
3、民事赔偿责任：根据《劳动合同法》第八十六条的规定：“劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。”本案中的谢某，由于伪造学历、工作经验而欺骗用人单位，且工作过程中严重失职，若有证据证明谢某的行为造成了用人单位的损失，应当承担赔偿责任。这也算是对用人单位的一点补偿。
综上所述，笔者认为，劳动者利用伪造学历、工作经验来欺骗用人单位的行为，用人单位有权按照上述的法律规定追究劳动者的法律责任。

外资并购中的反垄断审查

林涛


[内容提要]　

　　随着《反垄断法》的颁布实施以及相关配套法规及措施的不断完善，我国外资并购反垄断立法、执法迈上了一个崭新的台阶。本文试对我国外资并购中的反垄断审查（即经营者集中审查）体系作一个简单的总结和梳理，包括外资并购反垄断审查的法律依据、经营者集中定义、反垄断审查执法部门、经营者集中的申报、经营者集中的审查、经营者违法集中的处罚以及经营者提起行政复议及/或行政诉讼。

主题词：外资并购　经营者集中　反垄断审查


　　2007年8月30日，被誉为“市场经济宪法”的《反垄断法》获十届全国人大常委会第二十九次会议高票通过，并自2008年8月1日起施行；2008年8月3日，《国务院关于经营者集中申报标准的规定》宣告生效；2008年8月23日，经营者集中的执法部门－－商务部反垄断局（以下简称“反垄断局”）挂牌成立。至此，我国外资并购反垄断立法、执法迈上了一个崭新的台阶（虽然相关配套法规尚需不断完善），同时也宣告了在我国施行逾五年的包括《外国投资者并购境内企业暂行规定》及《外国投资者并购境内企业的规定》在内的相关反垄断审查条款退出历史舞台。

　　自《反垄断法》实施以来至2009年3月20日，商务部共收到40起经营者集中申报，反垄断局依法立案审查了29起，目前已审结25起：其中无条件批准23起，附限制性条件批准1起（英博集团公司收购AB公司），禁止了1起（可口可乐公司与中国汇源果汁集团的经营者集中）。可以说，当前中国的反垄断审查（尤其是经营者集中审查）得到了全球各界人士前所未有的关注。笔者结合自身长期从事外资并购的经验，试对我国外资并购中的反垄断审查（即经营者集中审查）作一个简单的总结和梳理。

１. 外资并购反垄断审查的法律依据
1.1 法律：《反垄断法》第四章“经营者集中”;
1.2 行政法规：《国务院关于经营者集中申报标准的规定》;
1.3 部门规章：拟出台（已出征求意见稿）的《经营者集中申报暂行办法》、《经营者集中审查暂行办法》及《关于对未达申报标准涉嫌垄断的经营者集中调查处理的暂行办法》等;
1.4 规范性文件：反垄断局出台的《关于经营者集中申报的指导意见》及《关于经营者集中申报文件资料的指导意见》等。

２. 经营者集中定义
反垄断法及相关配套法规中并未对经营者集中作出直接定义，而是用列举的方式规定了经营者集中的三种方式：
2.1 经营者合并;
2.2 经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；
2.3 经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。
根据《经营者集中申报暂行办法（征求意见稿）》的规定，上述“取得对其他经营者的控制权”包括：（一）取得其他经营者50%以上有表决权的股份或资产；（二）虽未取得其他经营者50%以上有表决权的股份或资产，但通过取得股权或资产以及通过合同等方式，能够决定其他经营者一名及以上董事会成员和核心管理人员的任命、财务预算、经营销售、价格制定、重大投资或其他重要的管理和经营决策等。 此外，该征求意见稿还规定：“两个或两个以上经营者共同设立一个新的企业，构成《反垄断法》第二十条所称的经营者集中”。
3. 反垄断审查执法部门
《反垄断法》实施之前，商务部和国家工商总局共同承担外资并购反垄断审查的执法工作；《反垄断法》施行之后，根据国务院职能分工，商务部是负责经营者集中审查的执法部门，反垄断局具体承办这项工作[商务部、国家工商总局、国家发改委三部门分工执掌反垄断执法权，分别负责对“经营者集中”、“滥用市场支配地位”和行政垄断及价格垄断行为的执法。国家发展和改革委员会已成立价格监督检查司，负责“依法查处价格违法行为和价格垄断行为”；国家工商行政管理总局成立了反垄断与不正当竞争执法局，负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争方面的反垄断执法工作(价格垄断行为除外)]。
值得注意的是，根据反垄断法第三十一条的规定：对外资并购国内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。根据笔者的理解，该等“国家安全审查”与反垄断法并无直接关系，其职能将由发改委、商务部等部委组成的部际联席会议来共同承担。
4. 经营者集中申报标准
　《国务院关于经营者集中申报标准的规定》规定：经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：
4.1 参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；
4.2 参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。
　 营业额的定义及计算办法，《经营者集中申报暂行办法（征求意见稿）》已作出具体规定。
应注意的是，即使经营者集中未达到上述规定的申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，反垄断局也应当依法进行调查，商务部目前已公布了《关于对未达申报标准涉嫌垄断的经营者集中调查处理的暂行办法（草案）》的征求意见稿。

5. 经营者集中申报主体
根据《关于经营者集中申报的指导意见》：经营者合并方式的集中，由参与合并的全部经营者申报；其他方式的经营者集中，由取得控制权或施加决定性影响的经营者申报，其他经营者予以配合。 申报人可以自行申报，也可以依照有关规定委托他人代理申报。

6. 经营者集中申报文件
申报的文件、资料包括但不限于如下内容（具体内容及细节应参照商务部反垄断局《关于经营者集中申报文件资料的指导意见》）:
6.1 申报书。申报书应当载明参与集中的经营者的名称、住所、经营范围、预定实施集中的日期。申报人身份证明或注册登记证明，境外申报人须提交当地有关机构出具的公证和认证文件。委托代理人申报的，应当提交经申报人签字的授权委托书。
6.2 集中对相关市场竞争状况影响的说明。包括：集中交易概况；相关市场界定；参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；主要竞争者及其市场份额；市场集中度；市场进入；行业发展现状；集中对市场竞争结构、行业发展、技术进步、国民经济发展、消费者以及其他经营者的影响；集中对相关市场竞争状况影响的效果评估及依据；有关方面的意见，如地方政府和主管部门的意见等。
6.3 集中协议。包括：各种形式的集中协议文件，如协议书、合同以及相应的补充文件等；支持集中协议的各类报告，如集中交易的可行性研究报告、尽职调查报告、行业发展研究报告、集中策划报告以及交易后前景发展预测报告等。
6.4 参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告。
6.5 反垄断局要求提交的其他文件资料。

7. 经营者集中豁免申报