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试论外观设计专利与商标侵权判定的区别

王双厚


外观设计专利保护的是产品的形状、图案、色彩或者其组合，商标保护的是任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色等要素的组合。外观设计专利和商标侵权判定具有一些共性的原则，如对类似产品或商品的划分以及整体观察、要部观察等侵权判定原则，但在对二者进行侵权判定时又存在着明显的差异，本文所探讨的就是外观设计专利与商标侵权判定的区别。
外观设计专利保护的是富有美感的工业设计，从这种意义上讲，更接近于著作权，而商标保护的一种标识性权利，保护的最终目的是防止消费者对商品发生混淆，由此，形成了外观设计专利和商标侵权判定基准上的本质区别。外观设计专利侵权判定的基准是，被控产品与外观设计专利之间的整体视觉效果是否相近似，如果相近似，则构成侵权；商标侵权判定基准是，被控标识与商标相比是否有可能造成消费者的混淆，如果造成消费者的混淆，则构成侵权。
混淆在外观设计专利和商标侵权判定中所起的作用是不同的，对于商标侵权判定，如果被控标识与商标造成消费者混淆，则一定构成侵权，反之，一定不构成侵权。有的时候即使被控标识与商标相近似，但是如果没有造成消费者的混淆，仍不构成侵权。比如，“杉杉”和“彬彬”两个商标属于相近似商标，“杉杉”在先，“彬彬”在后，但是“彬彬”和“杉杉”的专卖店总是比邻而居，各自有不同的消费群体，均为驰名商标，两个商标不会造成消费者的混淆，“彬彬”对“杉杉”商标不构成侵权[1]。
对于外观设计专利侵权判定，如果被控产品与外观设计专利造成消费者混淆，则认为二者的差别对整体视觉效果相近似，一定构成侵权，反之，则不一定不构成侵权。也就是说，有的时候即使被控产品与外观设计专利不会造成消费者的混淆，但仍有可能构成侵权。比如，被控产品是一个双门消毒柜，外观设计专利是一个单门消毒柜，二者一个是双门，一个是单门，不会造成消费者的混淆，但是二者的边角、门把手等部位相近似，由于消毒柜的边角、门把手等是易见、创新部位，根据外观设计侵权判定基准，认为二者的整体视觉效果相近似，构成侵权[2]。
外观设计专利与商标侵权判定以前具有共同的侵权判定原则，即隔离对比原则、整体观察原则、要部观察原则。国家知识产权局2004年6月12日对审查指南的部分内容进行了修改，删除了外观设计专利相近似判定的隔离对比原则，这也意味着在外观设计专利侵权判定中不再适用隔离对比原则。笔者认为，这种改变是与外观设计专利侵权判定基准密切相关的，外观设计专利侵权判定基准是整体视觉效果是否相近似，而不是是否构成消费者的混淆。外观设计专利更接近于版权，当判定两个作品是否构成实质性相似的时候，一定是将两个作品进行直接对比，而不会隔离对比。
尽管外观设计专利与商标侵权判定都有整体观察原则和要部观察原则，但在具体适用时二者是明显不同的。在商标侵权判定中，要部观察原则是对整体观察原则的一个补充。首先将被控标识与商标进行整体上的对比，在此基础上，找出最能吸引消费者的部分确定为要部，再进行比较，比如当商标为文字与图案的组合，图案最具有显著性，可以确定图案为要部。而对于外观设计专利侵权判定，整体观察和要部观察只能择其一。原则上外观设计专利的侵权判定适用整体观察原则，只有那些在使用状态下相对于其他部位对整体视觉效果影响明显强烈的部位可以适用要部观察原则，比如，以特定方向朝向使用者的产品，如壁挂式固定信箱，其在使用状态下能够看到的部位相对于看不到的部位（如壁挂式固定信箱的背面）对整体视觉效果的影响明显强烈[3]。
另外，外观设计专利与商标的侵权判定除了在判定基准和判定原则上存在区别外，由于外观设计专利与商标保护内容的不同，在一些具体的判定方法上也存在着明显的差异。比如，在商标侵权判定中，会考虑构成商标文字的含义，如果商标是cyclone（旋风的意思），被控标识是tornado(也是旋风的意思)，由于二者含义相同，构成侵权[4]，而如果这两个词分别用在包装袋上，对于外观设计专利而言则不构成侵权。再有，如果商标是一个金鹰的图案，被控标识是金鹰文字，构成商标侵权[4]，对于外观设计而言，也不构成侵权。





参考文献：

1 孙远征.知识产权法律原理和实证解析.人民法院出版社,2004:228
2 程永顺, 罗李华.专利侵权判定.专利文献出版社,1998:351-352
3 国家知识产权局2004年审查指南公报（第1号）
4 李国光.知识产权诉讼.人民法院出版社,1999:535 536

电子信箱：zhuanliwsh@163.com


中国政府 巴西联邦共和国政府


中华人民共和国政府和巴西联邦共和国政府文化教育合作协定１９９６－１９９８年度执行计划


（签订日期１９９６年１２月１８日 生效日期１９９６年１２月１８日）
　　中华人民共和国政府和巴西联邦共和国（以下称双方），本着加强两国在文化和教育领域合作的愿望，根据双方１９８５年１１月签订的两国政府文化、教育合作协定的原则，决定签订１９９６－１９９８年度文化、教育合作执行计划如下：

　Ⅰ　文化和艺术
　　双方同意在本计划有效期内，在可能的条件下，在对方国家举办包括多种艺术活动的文化周。

　Ⅰ．Ⅰ　音乐、舞蹈、戏剧和杂技
　　一、双方鼓励两国的艺术团体到对方国家访问演出，并鼓励作曲家、舞蹈编导、戏剧家和杂技艺术家的互访，以增进两国在音乐、戏剧、舞蹈和杂技方面的相互了解。
　　二、在本计划有效期内，“巴西独奏”室内乐团将到中国访问演出；中国民间歌舞团、京剧团或其它种类的艺术团到巴西访问巡回演出。
　　三、双方鼓励两国乐谱、乐器、音乐磁带及戏剧录相带的交流。
　　四、中方将于本计划有效期内，派遣一专家组访问巴西，对巴西的民间音乐和舞蹈进行考察。巴西文化部下属的全国艺术基金会将负责巴西方面的协调工作。
　　五、双方支持本国艺术团体或艺术家参加在对方国家举办的国际文化艺术节、比赛、学术会议、展览和博览会。

　Ⅰ．Ⅱ　造型艺术和摄影
　　六、双方鼓励画家和摄影家互访，为其创作以对方国家为主题的绘画和摄影作品提供方便。
　　七、双方鼓励互办艺术展。中方希望在本计划有效期内，接待一个高水平的巴西绘画展。

　Ⅰ．Ⅲ　博物馆
　　八、双方鼓励中国故宫博物院和巴西国家历史博物馆合作开展研究项目，以进一步增进两国间的了解。
　　九、双方支持在藏品分类和对具有历史价值的纸张修复方面进行合作。巴方建议文化部下属的路易·巴尔博萨基金会的保存和修复实验室对双方在历史研究和纸张修复方面的合作给予支持。

　Ⅰ．Ⅳ　图书馆、出版和档案
　　十、双方鼓励两国在图书馆学和国家图书馆收藏的保存与保护方面进行合作与技术交流。
　　十一、双方鼓励两国图书馆进行书刊和其它资料的交换。
　　十二、双方鼓励两国出版机构之间的合作与交流。为此，双方将互派出版代表团到对方国家进行访问。
　　十三、双方鼓励两国合作出版对方国家作家的著作，具体事宜由巴西文化部和中国新闻出版署商定。
　　十四、巴方通过文化部文化交流和特别项目局建议，从１９９７年起，在中国出版巴西当代文学作品选集，并从１９９８年起，在巴西出版中国文学作品选集。
　　十五、双方鼓励中国文学艺术界联合会和中国作家协会与巴西文学院之间开展交流，特别鼓励举办讲座、研讨会和学术会议。中国文学艺术界联合会和巴西文学院互派三至五人组成的作家代表团到对方国家访问。巴方作家将由巴西文化部选定。
　　十六、双方鼓励两国档案机构间在信息、文献和历史文献的交流研究和档案保存方面进行合作。

　Ⅰ．Ⅴ　广播、电视和电影
　　十七、双方鼓励两国广播、电影、电视部门之间的交流与合作。
　　十八、在广播和电视领域，双方重申根据两国政府１９９５年１２月１３日签署的在广播和电视领域进行合作的谅解备忘录进行合作。
　　十九、双方鼓励合作拍摄纪录片，供本国电视台放映，以介绍对方国家的情况。
　　二十、双方同意两国的国家电视台和电台通过协商和非商业渠道进行节目交换。
　　二十一、双方鼓励两国电影演员和编导互访。
　　二十二、双方鼓励互办电影展。巴方建议通过文化部文化交流和特别项目局，从１９９７年起，在巴西举办中国电影巡回展，放映１０部配有葡萄牙语字幕的中国电影，同时在中国举办巴西电影巡回展，放映１０部配有中文字幕的巴西电影。
　　二十三、双方鼓励两国制片人和制片公司合作拍摄影片。

　Ⅰ．Ⅵ　其它合作与交流
　　二十四、双方鼓励巴拉那州和浙江省在对等原则下进行文化艺术领域的交流与合作。具体项目由双方有关文化机构商定。有关本条款的具体建议见执行计划附件一。

　Ⅱ．教育
　　一、双方根据中国国家教育委员会和巴西教育体育部１９９３年２月２５日在北京签署的谅解备忘录，鼓励进行教育交流与合作。
　　二、双方鼓励发展在高等教育和职业教育方面的合作。巴方有关建议见执行计划附件二和附件三。
　　三、中国国家教育委员会支持巴西利亚大学和里约州立大学关于聘请汉语教师的要求。
　　四、中国国家教育委员会外事司和巴西教育体育部高等人才培训基金会（ＣＡＰＥＳ），根据１９９４年１月１９日在巴西利亚签订的在高等教育领域中的合作协议书，积极支持在同一个领域中从事研究的巴西和中国教授和研究员，为培养特别是具有博士水平的人才提供有利条件，并通过两国大学和科研机构之间制定的特别计划，发展科研工作的交流制度。
　　五、在各科和各级教学的教育政策和教育计划方面，巴方对了解中国政府所采取的补偿政策概况及教育评估制度和教育经费具有特别兴趣。
　　六、双方鼓励中国和巴西负责青年事务的机构进行友好合作，具体交流计划由两国有关机构商定。

　Ⅲ．财务规定
　　在本执行计划内的合作项目，派出方负责国际旅费，接待方负责在国内正式访问期间的费用。有关本计划项目的其它费用，由双方在项目执行前逐项商定。

　Ⅳ．通则
　　一、中华人民共和国文化部对外文化联络局和巴西外交部文化司、科学技术合作司，以及巴西文化部、教育体育部分别负责协调本计划的具体实施。
　　二、本执行计划不排除本计划以外的通过双方外交途径商定的其它项目的实施。执行这些项目的经费条件，将通过两国有关单位逐项商定。
　　三、与本计划有关的文化财产的出入境，应遵循双方国家的法规。
　　四、双方同意，本执行计划中所列项目将在两国每年通过的有关预算经费允许的范围内执行。
　　五、双方同意，中巴文化混委会下次会议将在北京召开，具体时间通过外交途径商定。
　　六、本计划有效期截止至下一个计划生效之时。

　　　中华人民共和国政府　　　　　　　　巴西联邦共和国政府
　　　　　代　　表　　　　　　　　　　　　　代　　表
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　玛丽娅·芭拉班

　附件一：　　　　　　　其它形式的合作与交流

　　１、巴拉那州音乐美术学校派遣古典大提琴教授、埃伊托尔·维拉·洛波斯作品演奏家奥克约·德·卡玛尔哥·内托到中国浙江省进行演出并开办讲座。
　　２、巴方建议巴拉那州音乐美术学校派遣巴西室内乐团到中国浙江省进行演出并开办讲座。
　　３、巴拉那州政府下属的瓜依拉戏剧基金会派遣该基金会舞蹈团到中国浙江省进行演出并开办讲座。
　　４、巴拉那州政府办公厅建议，在两省、州互办以“儿童如何看自己的城市”为主题的儿童绘画展，同时互办城市摄影展，首先是库里提巴市和杭州市摄影展。
　　５、巴方建议，通过巴拉那州文化局，在巴拉那州和浙江省公立图书馆之间进行图书、画册、词典和其它刊物的交流，旨在杭州图书馆设立一个巴西之角，在库里提巴图书馆设立一个中国之角。这一永久性设置可为两国互访的学者提供阅览。
　　６、根据对等原则，浙江省将派出浙江省民乐团、浙江省杂技团等艺术团组到巴拉那州进行友好省、州间的交流演出。

　附件二：　　　　　　高等教育领域的合作项目

　　里约热内卢州大学（里州大）
　　１、在教育方面互换教师（母语教学和公共教育政策）
　　佛路米恩赛联邦大学（佛联大）
　　１、进行中巴技术人员交流，以提高教学和科研水平。
　　桑塔卡塔琳纳联邦大学（桑卡联大）
　　１、在下列方面进行教师和学生交流：
　　医药：
　　－－民用草药。
　　－－分类学、形态研究、活性物质提取、药物和临床研究。
　　－－草药应用普及方式。
　　中国工业化营养学。
　　中国保健操。
　　淡水养殖。
　　为师生学汉语创造机会。
　　应用于生物学的物理学。
　　巴西利亚大学（巴大）
　　１、同中国进行教师交流，开办具有本科和硕士水平的中医班。
　　２、接纳中方派一名教员来文学系任客座教授，开办汉语教学并扩大该领域中的师资交流。
　　３、体育系尤其在武术方面同中国进行师资交流。
　　４、社会服务系“人才发展合作计划”。
　　巴西利亚大学、伯南布哥联邦大学、桑塔卡塔琳纳联邦大学和圣保罗大学
　　１、巴西利亚大学、伯南布哥联邦大学、桑塔卡塔琳纳联邦大学和圣保罗大学同巴西针灸医学会正在制订一项培养中医人才的共同建议。为此，同中国中医大学机构进行交流是必须的，其目的主要是在这些大学开办中医专业班、硕士班、博士班和医疗所。
　　隆德利纳州大学（巴拉那州）
　　１、要求得到中方汉语教材（普通话），以供该校亚非研究中心向公众开办的汉语速成班之用。
　　执行计划附件三　职业教育领域的合作
　　关于职业教育方面的合作建议：
　　１、代表团互访
　　－－双方互派政府教育部门的官员代表团到对方国家访问。
　　－－双方鼓励和支持两国职业教育机构之间，包括互换师生在内的交流与合作。