最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复
作者:法律资料网 时间:2024-07-24 14:01:17 浏览:8867
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最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复
最高人民法院公告
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》已于2002年6月11日由最高人民法院审判委员会第1225次会议通过。现予公布，自2002年6月27日起施行。
2002年6月20日
最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复
（2002年6月11日最高人民法院审判委员会第1225次会议通过）
法释〔2002〕16号
上海市高级人民法院：
你院沪高法〔2001〕14号《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下：
一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。
此复。
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许霆案件的形而上学与辩证法？——不要把法律问题法理化、简单问题复杂化、世俗问题哲学化、新警察的问题老警察化
龙城飞将
3月9日，我在博客上发表《许霆案件：一滴水可以见太阳》，文章讲道：“一滴水可以见太阳，许霆这个小人物所涉案件折射中国的权利与权力的斗争”。
匿名新浪网友给我留言说：“这个案件折射出的主要不是权利和权力的斗争，而是形而上学与辩证法两种思维方式的斗争。”该网友是批判形而上学，主张辩证法的。
读了这段留言，我没弄懂为什么许霆案件变成了形而上学与辩证法的斗争，也没看明白在许霆案件上哪是形而上学，哪是辩证法，虽然很多年前就把艾思奇的《辩证唯物主义 历史唯物主义》和李达的《辩证唯物主义大纲》读得烂熟，把马克思、恩格斯、列宁和毛泽东的几本经典哲学著作也熟读过。
我一直认为，许霆案件不复杂，是人为地复杂化了，我写了《许霆案件只有一个焦点》、《许霆案件不复杂》、《许霆案件：简单的事件复杂化了》、《许霆案件的关键是什么》、《我也想给许霆定罪——由庞德的“不据法司法”想到的》等文章，阐述我的观点。
但实际上，许霆案件确实是被复杂化了。原因之一是把法律问题当作法理问题来处理。
若从内心认为许霆的行为是有罪，是法理问题。判决许霆是否有罪，是法律问题。
法律问题，讲法律，依照法律的规定进行判决。若法无明文规定，不为罪。若怀疑有罪，但在许霆的行为与法律的规定之间找不到等号，疑罪从无，宣告无罪。这样处理刑事案件，有何复杂？
法理问题，讲道理，讲学理解释，大家酝酿成熟了一个观点，就启动立法程序，由立法机关进行新的立法。
问题是，一些自称法律专家的人们把这两个问题搞混了，所以，他们在感觉上认为许霆有罪，从法理解释上觉得许霆有罪，就要直接把自己法理上的感觉作为法律的规定作为给许霆进行判决的依据。
新浪网友这段留言，实质上是把法律问题法理化更进了一步，是把许霆案件哲学化了。若没点哲学基础，还真把人弄懵了。
在此，就匿名新浪网友的留言提出几个问号。
关于盗窃罪的特点
匿名新浪网友批评说，形而上学观着重于行为外部的“秘密”状态，而辩证法则强调盗窃的本质特征。
对此，我们要问：是不是存在行为内部的“秘密”状态？如果有，是如何定义的？法律定义，还是个人的学理性解释？没有秘密的特点，仅仅凭“违反被害人的意志，使用平和的方式，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有”就可以定盗窃罪？是不是给许霆定了罪，就是辩证法，判无罪就是形而上学？从中国的文字含义上，“盗”怎讲？“窃”字怎讲？“偷”字怎讲？“盗”与“窃”合起来怎讲？是不是如有的教授所言，“抢劫是秘密的，盗窃倒是公开的”？
三岁小孩棒棒糖的小Case，与许霆案件有何联系？根据这个比喻给许霆定罪吗？我国法律刑法不允许类推，为什么想给许霆定罪的人一而再，再而三地举例子，打比方，而不是讲具体的法律规定？
如果道理没讲清楚之前，这样做，我们可以理解，就算是有罪论者是个人的“自由心证”。但现在，通过《许霆案件的“无罪推定”、“罪刑法定”与“疑罪从无”》、《关于许霆罪与非罪再答新浪网友无风》、《未砸开取款机，插入银行卡，输入密码，取出因机器故障进入自己帐号的钱，一定是犯盗窃罪吗？》、《关于许霆案件的关键问题，答匿名新浪网友》、《关于贺卫方教授的一些观点》、《许霆的行为是否构成盗窃罪？——许霆案件辩护方与公诉方的焦点分析》、《许霆案的律师辩护不存在方向性错误》、《许霆案件辩护的两条思路》、《许霆案件的九个“等号”》、《关于张明楷教授的分析》等文章，道理已经讲明了，还要这样认为，我们就不知道持这种观点的人背后是有什么利益关系了。这就不能不使我们联想到有人在吴义春律师、郭国松老师的博客上因理屈词穷而留言骂人，一定是某种利益关系使然。
关于“用自己账户取款的正常行为”：
匿名新浪网友否认许霆的行为是正常的取款行为，他所推崇的辩证法“只要这个行为在本质上具有侵犯他人法益的非难性，就不能算作正常合法的行为”。
对此，我要问的是，具有侵犯他人法益的行为很多，为什么单挑了一个“盗窃罪”安在许霆的头上？照你的观点，“抢银行”岂不是更合适的罪名？什么叫做“非难性”，这名词太专业了，可否解释一下？
诈骗的例子，不适合于许霆案件。因为，国家明令禁止在刑事诉讼中进行类推。再说，拿诈骗罪头衔安在盗窃罪名上，岂不是搞混了罪名之间的差别？
关于“银行责任”：
同意匿名新浪网友的观点，许霆恶意取款引起刑事诉讼，责任者不是银行，而是许霆本人。银行自动柜员机发生故障只是这件事情的外因。但刑事诉讼不等于许霆就是犯了盗窃罪。即使判决许霆是盗窃罪，许霆也不一定是盗窃罪，所以原一审被发回重审。因为，直接判决许霆犯盗窃罪，法律上找不到依据。
又拿教唆犯罪来比喻了。请注意，我国刑法和刑诉法规定，刑事问题不适于类推。
上面谈了许霆案件的法理与法律、简单与复杂、世俗与哲学问题，现在谈“新警察”与“老警察”的问题。
“新警察”是近年流传于坊间饭肆茶余饭后的一个段子，说的是一个警官学校毕业后任职，胸存公平正义，服务社区人民。但每接触一个新地方、新单位，就被人发现他是新警察。详察之，原来这里通行一套潜规则，他只知道显规则。潜规则是鱼肉百姓，显规则是法律法规。俗话说，近朱者赤，近墨者黑，不长时间，他就变成了“老警察”，工作“得心应手”。
我在网上发表一篇研究一位教授《关于许霆案的思考》的文章，该文是主张许霆有罪的。其实，我不反对许霆有罪，当然也不反对许霆无罪，我的观点是，依照法律规定进行审理与判决。许霆的行为已经清楚，没什么争议。就法庭认定的许霆的行为而言，法律规定有罪，毫无疑问，许霆就是有罪；法律没有规定，毫无疑问，应当判无罪。
许霆的“有罪派”自然不同意我的观点，有人说，我的分析是“新警察”。在网上论战中，还有不少人一再提醒我，要我注意中国的司法实践，言下之意，中国的法律规定、人民对法律的理解和司法的实践是脱节的。比如，我曾经主张，律师辩护只就着公诉人的起诉内容进行辩护。若公诉人指控正确，就代表许霆认罪，同时考虑量刑是否超重。若公诉人指控不正确，就反驳公诉人的指控。法庭不应当在公诉人指控不成立时，未经公诉人提出新的指控罪名及法庭审理和辩论就换一个罪名判决。但人们告诉我，这种情况，不是没有可能。所以，“新警察”是讲依照法律判决，“老警察”是讲依照潜规则，依照感觉，或学理解释，进行判决。但愿在许霆的案件上，我们大家都是“新警察”，不是“老警察”。
2008-3-10修改
2008-3-9
作者邮箱：zjysino@163.com
作者博客：http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207
附：[匿名] 新浪网友2008-03-09 12:27:03《许霆案件：一滴水可以见太阳》的留言
龙城飞将：
这个案件折射出的主要不是权利和权力的斗争，而是形而上学与辩证法两种思维方式的斗争。
形而上学是用孤立、静止、片面的观点看问题，辩证法是用全面、联系、发展的观点看问题。
关于“秘密窃取”：形而上学观着重于行为外部的“秘密”状态，而辩证法则强调盗窃“违反被害人的意志，使用平和的方式，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有”的本质特征，比如用棒棒糖骗取三岁小孩价值6000元的金项链一案，形式上看，是一个“利用被害人意志上的瑕疵”获取财物的地地道道的诈骗案件，但由于被害人无处分能力的事实，也就是不具有诈骗罪所要求的认识能力和处分能力（法律上拟制为无意志能力的“非人”），故不能成为诈骗罪的受骗者，这时的骗取行为本质上不是“利用意志瑕疵”而是“违反被害人意志”，应构成盗窃罪。
关于“用自己账户取款的正常行为”：形而上学观认为，只要具备自己亲自用自己的卡自己的密码在自动取款机上取钱这个形式，就是正常合法的行为；而辩证法认为，无论表现形式如何，只要这个行为在本质上具有侵犯他人法益的非难性，就不能算作正常合法的行为，比如借款，行为人即便按照法律章程履行了最严格规范的借款手续，但只要其借款前就产生了非法占有的故意，则其当然涉嫌诈骗，不成立正常合法行为。
关于“银行的责任”：形而上学观认为，银行取款机故障引起许霆恶意取款，许霆恶意取款引起刑事诉讼，故真正的责任者不是许霆，而是银行；辩证法认为，外因是变化的条件，内因是变化的根据，外因通过内因而起作用。取款机故障是许霆恶意取款的外因，而许霆内心萌生的贪念则是恶意取款的内因，罪责自负原则当然要求惩罚的是主客观相统一的“内因行为”。比如教唆犯罪，被教唆者实施犯罪后应罪责自负，而非归责于教唆者（当然教唆者对自己的教唆行为也应罪责自负，而非“替被教唆者承担或分担责任”）；又比如无教唆故意地谈论犯罪活动（简称“谈论者”），却说者无意听者有心，行为人因此而萌生犯罪恶念并实施犯罪行为，按罪责自负行为人有罪，而谈论者无罪。
要吃饭了，先说到这里，阁下可以列出问题点探讨，无谓地在表皮上责问“为什么呢”没意思。
[匿名] 新浪网友2008-03-09 02:34:01 在《关于张明楷教授的分析》的留言：
龙城飞将：
广东省珠海市劳动和社会保障局
印发珠海市引进高技能人才实施办法的通知
珠劳社〔2008〕41号
各区劳动保障局、经济功能区劳动局（科），各有关单位：
经市人民政府同意，现将《珠海市引进高技能人才实施办法》印发给你们，请认真贯彻执行。
市劳动和社会保障局
二OO八年四月二十九日
珠海市引进高技能人才实施办法
第一条 为做好我市高技能人才引进工作，积极引进所需技术技能人才，满足用人单位的需求，促进我市经济建设和社会发展，根据珠海市《关于进一步加强高技能人才工作的实施意见》（珠办发〔2006〕39号）等有关规定，制定本办法。
第二条 本办法所称高技能人才是指具备高级技工、技师和高级技师职业资格的工人。
第三条 市劳动和社会保障局(以下简称市劳动保障局)负责我市引进高技能人才的组织、管理、监督和指导等有关工作。
区劳动和社会保障局(以下简称区劳动保障局)受市劳动保障局的委托办理区属用人单位引进高技能人才的有关工作。
第四条 引进高技能人才包括招工(含农转非招工，下同)和调工。
（一）在珠海市外已就业、有工作关系、已参加社会保险，且在本市已落实用人单位的高技能人才，按调工办理；
（二）市外户籍城乡劳动力，在本市工作满1年以上并参加社会保险，且在本市已落实用人单位的高技能人才，按招工办理。
用人单位可委托珠海市劳务市场服务中心代理高技能人才招调工手续。
第五条 市外户籍城乡劳动力，在本市同一单位连续工作和参加社会保险满2年以上，男年龄在40周岁、女年龄在35周岁以内，且属于《珠海市紧缺技工工种目录》范围的高技能人才，本人可向珠海市劳务市场服务中心提出申请代理招调工手续。
申请人劳动人事关系挂靠在珠海市劳务市场服务中心，原有的身份可在档案中保留；珠海市劳务市场服务中心提供办理集体户口、职业介绍、人才派遣、劳动合同鉴证、社会保险关系办理、代存档案等“一站式”服务，并免费托管档案2年。
申请人持有非本市颁发的职业资格证书的，由珠海市职业技能鉴定指导中心对其相应等级的职业技能进行实测，实测合格后可办理招调工手续。
第六条 符合下列条件的高技能人才，用人单位可申请办理调工手续：
（一）具有城镇户籍；身体健康。
（二）未违反国家法律、法规和有关政策规定以及国家计划生育政策的。
（三）取得高级技工、技师、高级技师职业资格的，男性和女性年龄（除第五条规定外）分别在45周岁和40周岁以下。
（四）取得高级技工、技师、高级技师职业资格，并属于《珠海市紧缺技工工种目录》范围的，男性和女性年龄（除第五条规定外）可分别放宽至50周岁和45周岁以下。
第七条 符合下列条件的高技能人才，用人单位可申请办理招工手续：
（一）身体健康。
（二）未违反国家法律、法规和有关政策规定以及国家计划生育政策的。
（三）在本市工作满1年以上并已参加社会保险，取得高级技工、技师、高级技师职业资格的，男性和女性年龄（除第五条规定外）分别在45周岁和40周岁以下。
第八条 符合招调工条件的高技能人才配偶及其16周岁以下子女（或16—18周岁且为在校中学生的）可办理随迁手续。
第九条 高技能人才本人不愿意迁转档案和户籍关系，符合《广东省人才居住证》申办条件的，可向有关部门申请办理《广东省人才居住证》，并享受相应待遇。
第十条 用人单位或受委托的珠海市劳务市场服务中心办理招调工手续的，持下列相关材料分别向市或区劳动保障局提出申请：
（一）申请表。
（二）身份证及户口本。
（三）相应等级的职业资格证书。
（四）婚姻状况、独生子女证明、计划生育材料及珠海市一级医院出具健康状况证明。
（五）原单位所在地劳动保障部门发出《工人商调联系函》。
（六）接收单位撰写接收考核报告。
（七）招工报告。
（八）缴纳社会保险费明细帐、单。
（九）调入单位的营业执照副本。
（十）代理委托书。
（十一）珠海市职业技能鉴定指导中心出具的相应等级实测证明。
第十一条 高技能人才的招调工程序：
（一）调工手续办理：
1.市或区劳动保障局审核申请材料和档案后，对同意调工的，通知用人单位或受委托的珠海市劳务市场服务中心（以下统称“申请人”）领取《职工调动联系函》、《招用劳动合同制工人登记表》、《调动人员花名册》、《调动人员情况登记表》。
2.申请人到市公安局办理户籍准迁手续后，凭《职工调动联系函》和市公安局出具的《准予迁入证明》回户籍所在地劳动保障部门、派出所办理工作关系和户籍迁移手续。
3.申请人凭户籍所在地劳动保障部门、派出所出具的《工人行政介绍信》、《招用劳动合同制工人登记表》、社保转移清单和《户口迁移证》到市或区劳动保障局办理报到手续并加具入户意见后，到市公安局办理常住户籍入户手续。
4.申请人凭市或区劳动保障局出具《合同制工人流动介绍信》到接收单位和市社会保险基金管理中心办理社保转移接续及参保手续。
（二）招工（城镇失业人员）手续办理：
1.市或区劳动保障局审核申请材料后，对同意招工的，通知申请人领取《城镇招工通知》、《招用劳动合同制工人登记表》、《招工人员花名册》、《招工人员情况登记表》。
2.申请人到市公安局办理户口准迁手续后，凭《城镇招工通知》和市公安局出具的《准予迁入证明》回户籍所在地派出所办理户籍迁移手续。
3.申请人凭户籍所在地劳动保障部门、派出所出具的《招用劳动合同制工人登记表》和《户口迁移证》到市或区劳动保障局办理报到手续并加具入户意见后，到市公安局办理常住户籍入户手续。
4.申请人凭市或区劳动保障局出具的《招收合同制工人介绍信》到接收单位和市社会保险基金管理中心办理社保转移接续及参保手续。
（三）“农转非”招工手续办理：
1.市或区劳动保障局审核申请材料后，对同意“农转非”招工的，通知申请人领取《农转非招工通知》、《农转非指标卡》、《招用劳动合同制工人登记表》、《农转非人员花名册》、《农转非人员情况登记表》。
2.申请人到市公安局办理户籍准迁手续后，凭《农转非招工通知》和市公安局出具的《准予迁入证明》回户籍所在地派出所办理户籍迁移手续。
3.申请人凭《招收合同制工人介绍信》和《户口迁移证》到市或区劳动保障局办理报到手续并加具入户意见后，到市公安局办理常住户籍入户手续。
4.申请人凭市或区劳动保障局出具的介绍信到接收单位和市社会保险基金管理中心办理参保手续。
第十二条 申请人应确保所申报材料的真实性，有下列情形之一的，市和区劳动保障局不予办理招调工手续，已调入者由有关单位退回原单位，且两年内不受理申请；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任：
（一）伪造或故意提供虚假材料的；
（二）由他人冒名顶替参加职业技能鉴定相应等级实测的；
（三）有其他违法行为的。
第十三条 市、区劳动保障局工作人员利用职权索取、收受贿赂或者有其他违法失职行为，情节轻微的，由主管部门予以行政处分；情节严重，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第十四条 市劳动保障局可根据珠海市社会经济发展和产业结构变化等情况，调整和公布《珠海市紧缺技工工种目录》。
第十五条 本市其他有关引进高技能人才规定与本办法有冲突之处，均按本办法处理。
第十六条 本办法由市劳动保障局负责解释。
第十七条 本办法自二OO八年六月一日起实施。
龙城飞将
3月9日，我在博客上发表《许霆案件：一滴水可以见太阳》，文章讲道：“一滴水可以见太阳，许霆这个小人物所涉案件折射中国的权利与权力的斗争”。
匿名新浪网友给我留言说：“这个案件折射出的主要不是权利和权力的斗争，而是形而上学与辩证法两种思维方式的斗争。”该网友是批判形而上学，主张辩证法的。
读了这段留言，我没弄懂为什么许霆案件变成了形而上学与辩证法的斗争，也没看明白在许霆案件上哪是形而上学，哪是辩证法，虽然很多年前就把艾思奇的《辩证唯物主义 历史唯物主义》和李达的《辩证唯物主义大纲》读得烂熟，把马克思、恩格斯、列宁和毛泽东的几本经典哲学著作也熟读过。
我一直认为，许霆案件不复杂，是人为地复杂化了，我写了《许霆案件只有一个焦点》、《许霆案件不复杂》、《许霆案件：简单的事件复杂化了》、《许霆案件的关键是什么》、《我也想给许霆定罪——由庞德的“不据法司法”想到的》等文章，阐述我的观点。
但实际上，许霆案件确实是被复杂化了。原因之一是把法律问题当作法理问题来处理。
若从内心认为许霆的行为是有罪，是法理问题。判决许霆是否有罪，是法律问题。
法律问题，讲法律，依照法律的规定进行判决。若法无明文规定，不为罪。若怀疑有罪，但在许霆的行为与法律的规定之间找不到等号，疑罪从无，宣告无罪。这样处理刑事案件，有何复杂？
法理问题，讲道理，讲学理解释，大家酝酿成熟了一个观点，就启动立法程序，由立法机关进行新的立法。
问题是，一些自称法律专家的人们把这两个问题搞混了，所以，他们在感觉上认为许霆有罪，从法理解释上觉得许霆有罪，就要直接把自己法理上的感觉作为法律的规定作为给许霆进行判决的依据。
新浪网友这段留言，实质上是把法律问题法理化更进了一步，是把许霆案件哲学化了。若没点哲学基础，还真把人弄懵了。
在此，就匿名新浪网友的留言提出几个问号。
关于盗窃罪的特点
匿名新浪网友批评说，形而上学观着重于行为外部的“秘密”状态，而辩证法则强调盗窃的本质特征。
对此，我们要问：是不是存在行为内部的“秘密”状态？如果有，是如何定义的？法律定义，还是个人的学理性解释？没有秘密的特点，仅仅凭“违反被害人的意志，使用平和的方式，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有”就可以定盗窃罪？是不是给许霆定了罪，就是辩证法，判无罪就是形而上学？从中国的文字含义上，“盗”怎讲？“窃”字怎讲？“偷”字怎讲？“盗”与“窃”合起来怎讲？是不是如有的教授所言，“抢劫是秘密的，盗窃倒是公开的”？
三岁小孩棒棒糖的小Case，与许霆案件有何联系？根据这个比喻给许霆定罪吗？我国法律刑法不允许类推，为什么想给许霆定罪的人一而再，再而三地举例子，打比方，而不是讲具体的法律规定？
如果道理没讲清楚之前，这样做，我们可以理解，就算是有罪论者是个人的“自由心证”。但现在，通过《许霆案件的“无罪推定”、“罪刑法定”与“疑罪从无”》、《关于许霆罪与非罪再答新浪网友无风》、《未砸开取款机，插入银行卡，输入密码，取出因机器故障进入自己帐号的钱，一定是犯盗窃罪吗？》、《关于许霆案件的关键问题，答匿名新浪网友》、《关于贺卫方教授的一些观点》、《许霆的行为是否构成盗窃罪？——许霆案件辩护方与公诉方的焦点分析》、《许霆案的律师辩护不存在方向性错误》、《许霆案件辩护的两条思路》、《许霆案件的九个“等号”》、《关于张明楷教授的分析》等文章，道理已经讲明了，还要这样认为，我们就不知道持这种观点的人背后是有什么利益关系了。这就不能不使我们联想到有人在吴义春律师、郭国松老师的博客上因理屈词穷而留言骂人，一定是某种利益关系使然。
关于“用自己账户取款的正常行为”：
匿名新浪网友否认许霆的行为是正常的取款行为，他所推崇的辩证法“只要这个行为在本质上具有侵犯他人法益的非难性，就不能算作正常合法的行为”。
对此，我要问的是，具有侵犯他人法益的行为很多，为什么单挑了一个“盗窃罪”安在许霆的头上？照你的观点，“抢银行”岂不是更合适的罪名？什么叫做“非难性”，这名词太专业了，可否解释一下？
诈骗的例子，不适合于许霆案件。因为，国家明令禁止在刑事诉讼中进行类推。再说，拿诈骗罪头衔安在盗窃罪名上，岂不是搞混了罪名之间的差别？
关于“银行责任”：
同意匿名新浪网友的观点，许霆恶意取款引起刑事诉讼，责任者不是银行，而是许霆本人。银行自动柜员机发生故障只是这件事情的外因。但刑事诉讼不等于许霆就是犯了盗窃罪。即使判决许霆是盗窃罪，许霆也不一定是盗窃罪，所以原一审被发回重审。因为，直接判决许霆犯盗窃罪，法律上找不到依据。
又拿教唆犯罪来比喻了。请注意，我国刑法和刑诉法规定，刑事问题不适于类推。
上面谈了许霆案件的法理与法律、简单与复杂、世俗与哲学问题，现在谈“新警察”与“老警察”的问题。
“新警察”是近年流传于坊间饭肆茶余饭后的一个段子，说的是一个警官学校毕业后任职，胸存公平正义，服务社区人民。但每接触一个新地方、新单位，就被人发现他是新警察。详察之，原来这里通行一套潜规则，他只知道显规则。潜规则是鱼肉百姓，显规则是法律法规。俗话说，近朱者赤，近墨者黑，不长时间，他就变成了“老警察”，工作“得心应手”。
我在网上发表一篇研究一位教授《关于许霆案的思考》的文章，该文是主张许霆有罪的。其实，我不反对许霆有罪，当然也不反对许霆无罪，我的观点是，依照法律规定进行审理与判决。许霆的行为已经清楚，没什么争议。就法庭认定的许霆的行为而言，法律规定有罪，毫无疑问，许霆就是有罪；法律没有规定，毫无疑问，应当判无罪。
许霆的“有罪派”自然不同意我的观点，有人说，我的分析是“新警察”。在网上论战中，还有不少人一再提醒我，要我注意中国的司法实践，言下之意，中国的法律规定、人民对法律的理解和司法的实践是脱节的。比如，我曾经主张，律师辩护只就着公诉人的起诉内容进行辩护。若公诉人指控正确，就代表许霆认罪，同时考虑量刑是否超重。若公诉人指控不正确，就反驳公诉人的指控。法庭不应当在公诉人指控不成立时，未经公诉人提出新的指控罪名及法庭审理和辩论就换一个罪名判决。但人们告诉我，这种情况，不是没有可能。所以，“新警察”是讲依照法律判决，“老警察”是讲依照潜规则，依照感觉，或学理解释，进行判决。但愿在许霆的案件上，我们大家都是“新警察”，不是“老警察”。
2008-3-10修改
2008-3-9
作者邮箱：zjysino@163.com
作者博客：http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207
附：[匿名] 新浪网友2008-03-09 12:27:03《许霆案件：一滴水可以见太阳》的留言
龙城飞将：
这个案件折射出的主要不是权利和权力的斗争，而是形而上学与辩证法两种思维方式的斗争。
形而上学是用孤立、静止、片面的观点看问题，辩证法是用全面、联系、发展的观点看问题。
关于“秘密窃取”：形而上学观着重于行为外部的“秘密”状态，而辩证法则强调盗窃“违反被害人的意志，使用平和的方式，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有”的本质特征，比如用棒棒糖骗取三岁小孩价值6000元的金项链一案，形式上看，是一个“利用被害人意志上的瑕疵”获取财物的地地道道的诈骗案件，但由于被害人无处分能力的事实，也就是不具有诈骗罪所要求的认识能力和处分能力（法律上拟制为无意志能力的“非人”），故不能成为诈骗罪的受骗者，这时的骗取行为本质上不是“利用意志瑕疵”而是“违反被害人意志”，应构成盗窃罪。
关于“用自己账户取款的正常行为”：形而上学观认为，只要具备自己亲自用自己的卡自己的密码在自动取款机上取钱这个形式，就是正常合法的行为；而辩证法认为，无论表现形式如何，只要这个行为在本质上具有侵犯他人法益的非难性，就不能算作正常合法的行为，比如借款，行为人即便按照法律章程履行了最严格规范的借款手续，但只要其借款前就产生了非法占有的故意，则其当然涉嫌诈骗，不成立正常合法行为。
关于“银行的责任”：形而上学观认为，银行取款机故障引起许霆恶意取款，许霆恶意取款引起刑事诉讼，故真正的责任者不是许霆，而是银行；辩证法认为，外因是变化的条件，内因是变化的根据，外因通过内因而起作用。取款机故障是许霆恶意取款的外因，而许霆内心萌生的贪念则是恶意取款的内因，罪责自负原则当然要求惩罚的是主客观相统一的“内因行为”。比如教唆犯罪，被教唆者实施犯罪后应罪责自负，而非归责于教唆者（当然教唆者对自己的教唆行为也应罪责自负，而非“替被教唆者承担或分担责任”）；又比如无教唆故意地谈论犯罪活动（简称“谈论者”），却说者无意听者有心，行为人因此而萌生犯罪恶念并实施犯罪行为，按罪责自负行为人有罪，而谈论者无罪。
要吃饭了，先说到这里，阁下可以列出问题点探讨，无谓地在表皮上责问“为什么呢”没意思。
[匿名] 新浪网友2008-03-09 02:34:01 在《关于张明楷教授的分析》的留言：
龙城飞将：
印发珠海市引进高技能人才实施办法的通知
印发珠海市引进高技能人才实施办法的通知
珠劳社〔2008〕41号
各区劳动保障局、经济功能区劳动局（科），各有关单位：
经市人民政府同意，现将《珠海市引进高技能人才实施办法》印发给你们，请认真贯彻执行。
市劳动和社会保障局
二OO八年四月二十九日
珠海市引进高技能人才实施办法
第一条 为做好我市高技能人才引进工作，积极引进所需技术技能人才，满足用人单位的需求，促进我市经济建设和社会发展，根据珠海市《关于进一步加强高技能人才工作的实施意见》（珠办发〔2006〕39号）等有关规定，制定本办法。
第二条 本办法所称高技能人才是指具备高级技工、技师和高级技师职业资格的工人。
第三条 市劳动和社会保障局(以下简称市劳动保障局)负责我市引进高技能人才的组织、管理、监督和指导等有关工作。
区劳动和社会保障局(以下简称区劳动保障局)受市劳动保障局的委托办理区属用人单位引进高技能人才的有关工作。
第四条 引进高技能人才包括招工(含农转非招工，下同)和调工。
（一）在珠海市外已就业、有工作关系、已参加社会保险，且在本市已落实用人单位的高技能人才，按调工办理；
（二）市外户籍城乡劳动力，在本市工作满1年以上并参加社会保险，且在本市已落实用人单位的高技能人才，按招工办理。
用人单位可委托珠海市劳务市场服务中心代理高技能人才招调工手续。
第五条 市外户籍城乡劳动力，在本市同一单位连续工作和参加社会保险满2年以上，男年龄在40周岁、女年龄在35周岁以内，且属于《珠海市紧缺技工工种目录》范围的高技能人才，本人可向珠海市劳务市场服务中心提出申请代理招调工手续。
申请人劳动人事关系挂靠在珠海市劳务市场服务中心，原有的身份可在档案中保留；珠海市劳务市场服务中心提供办理集体户口、职业介绍、人才派遣、劳动合同鉴证、社会保险关系办理、代存档案等“一站式”服务，并免费托管档案2年。
申请人持有非本市颁发的职业资格证书的，由珠海市职业技能鉴定指导中心对其相应等级的职业技能进行实测，实测合格后可办理招调工手续。
第六条 符合下列条件的高技能人才，用人单位可申请办理调工手续：
（一）具有城镇户籍；身体健康。
（二）未违反国家法律、法规和有关政策规定以及国家计划生育政策的。
（三）取得高级技工、技师、高级技师职业资格的，男性和女性年龄（除第五条规定外）分别在45周岁和40周岁以下。
（四）取得高级技工、技师、高级技师职业资格，并属于《珠海市紧缺技工工种目录》范围的，男性和女性年龄（除第五条规定外）可分别放宽至50周岁和45周岁以下。
第七条 符合下列条件的高技能人才，用人单位可申请办理招工手续：
（一）身体健康。
（二）未违反国家法律、法规和有关政策规定以及国家计划生育政策的。
（三）在本市工作满1年以上并已参加社会保险，取得高级技工、技师、高级技师职业资格的，男性和女性年龄（除第五条规定外）分别在45周岁和40周岁以下。
第八条 符合招调工条件的高技能人才配偶及其16周岁以下子女（或16—18周岁且为在校中学生的）可办理随迁手续。
第九条 高技能人才本人不愿意迁转档案和户籍关系，符合《广东省人才居住证》申办条件的，可向有关部门申请办理《广东省人才居住证》，并享受相应待遇。
第十条 用人单位或受委托的珠海市劳务市场服务中心办理招调工手续的，持下列相关材料分别向市或区劳动保障局提出申请：
（一）申请表。
（二）身份证及户口本。
（三）相应等级的职业资格证书。
（四）婚姻状况、独生子女证明、计划生育材料及珠海市一级医院出具健康状况证明。
（五）原单位所在地劳动保障部门发出《工人商调联系函》。
（六）接收单位撰写接收考核报告。
（七）招工报告。
（八）缴纳社会保险费明细帐、单。
（九）调入单位的营业执照副本。
（十）代理委托书。
（十一）珠海市职业技能鉴定指导中心出具的相应等级实测证明。
第十一条 高技能人才的招调工程序：
（一）调工手续办理：
1.市或区劳动保障局审核申请材料和档案后，对同意调工的，通知用人单位或受委托的珠海市劳务市场服务中心（以下统称“申请人”）领取《职工调动联系函》、《招用劳动合同制工人登记表》、《调动人员花名册》、《调动人员情况登记表》。
2.申请人到市公安局办理户籍准迁手续后，凭《职工调动联系函》和市公安局出具的《准予迁入证明》回户籍所在地劳动保障部门、派出所办理工作关系和户籍迁移手续。
3.申请人凭户籍所在地劳动保障部门、派出所出具的《工人行政介绍信》、《招用劳动合同制工人登记表》、社保转移清单和《户口迁移证》到市或区劳动保障局办理报到手续并加具入户意见后，到市公安局办理常住户籍入户手续。
4.申请人凭市或区劳动保障局出具《合同制工人流动介绍信》到接收单位和市社会保险基金管理中心办理社保转移接续及参保手续。
（二）招工（城镇失业人员）手续办理：
1.市或区劳动保障局审核申请材料后，对同意招工的，通知申请人领取《城镇招工通知》、《招用劳动合同制工人登记表》、《招工人员花名册》、《招工人员情况登记表》。
2.申请人到市公安局办理户口准迁手续后，凭《城镇招工通知》和市公安局出具的《准予迁入证明》回户籍所在地派出所办理户籍迁移手续。
3.申请人凭户籍所在地劳动保障部门、派出所出具的《招用劳动合同制工人登记表》和《户口迁移证》到市或区劳动保障局办理报到手续并加具入户意见后，到市公安局办理常住户籍入户手续。
4.申请人凭市或区劳动保障局出具的《招收合同制工人介绍信》到接收单位和市社会保险基金管理中心办理社保转移接续及参保手续。
（三）“农转非”招工手续办理：
1.市或区劳动保障局审核申请材料后，对同意“农转非”招工的，通知申请人领取《农转非招工通知》、《农转非指标卡》、《招用劳动合同制工人登记表》、《农转非人员花名册》、《农转非人员情况登记表》。
2.申请人到市公安局办理户籍准迁手续后，凭《农转非招工通知》和市公安局出具的《准予迁入证明》回户籍所在地派出所办理户籍迁移手续。
3.申请人凭《招收合同制工人介绍信》和《户口迁移证》到市或区劳动保障局办理报到手续并加具入户意见后，到市公安局办理常住户籍入户手续。
4.申请人凭市或区劳动保障局出具的介绍信到接收单位和市社会保险基金管理中心办理参保手续。
第十二条 申请人应确保所申报材料的真实性，有下列情形之一的，市和区劳动保障局不予办理招调工手续，已调入者由有关单位退回原单位，且两年内不受理申请；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任：
（一）伪造或故意提供虚假材料的；
（二）由他人冒名顶替参加职业技能鉴定相应等级实测的；
（三）有其他违法行为的。
第十三条 市、区劳动保障局工作人员利用职权索取、收受贿赂或者有其他违法失职行为，情节轻微的，由主管部门予以行政处分；情节严重，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第十四条 市劳动保障局可根据珠海市社会经济发展和产业结构变化等情况，调整和公布《珠海市紧缺技工工种目录》。
第十五条 本市其他有关引进高技能人才规定与本办法有冲突之处，均按本办法处理。
第十六条 本办法由市劳动保障局负责解释。
第十七条 本办法自二OO八年六月一日起实施。
